Facebook: Fragen
Am 24. März 2021 saß der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf über den Fall Bundeskartellamt vs. Facebook zu Gericht, Aktenzeichen VI Kart 2/19 [V]. Die Verhandlung endete spektakulär mit der Ankündigung eines Vorlagebeschlusses zum Europäischen Gerichtshof. Der liegt jetzt vor. Rupprecht Podszun hat ihn einmal quer gelesen und hat versucht herauszufinden, was sonst noch seither passiert ist.
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Am Ende der Düsseldorfer Verhandlung zum Fall Facebook, nach einem langen, aber keine Sekunde langweiligen Vormittag (dessen Verlauf Sie hier nachlesen können), war es ja wie bei einem guten Fortsetzungsroman: Ein Cliffhanger! Der Senat hatte beschlossen, dass der Fall dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt wird.
Dieser Vorlagebeschluss liegt seit heute (23.4.2021) vor. In 7 Fragen und auf 26 Seiten buchstabieren die Richter/innen des Düsseldorfer OLG-Senats aus, was sie gern von den Kolleginnen und Kollegen in Luxemburg wüssten. Die Fragen drehen sich sämtlichst um die Auslegung der DSGVO. Die Fragen 2-6 betreffen zentral die Datenverarbeitung durch Facebook. Hier zeigt sich, was ich nach der mündlichen Verhandlung schon antizipiert hatte: Das Gericht ist hier durchaus kritisch, hält die Registrierung bei Facebook nicht für eine wirksame Einwilligung. Es geht um die Definition sensibler Daten nach Art. 9 DSGVO, um die Erlaubnistatbestände für die Datenverarbeitung in Art. 6 I b und f DSGVO und um diese hübsche Frage:
„Kann gegenüber einem marktbeherrschenden Unternehmen wie Facebook Ireland eine wirksame, insbesondere nach Art. 4 Nr. 11 DSGVO freiwillige, Einwilligung im Sinne der Artt. 6 Abs. 1 lit. a), 9 Abs. 2 lit. a) DSGVO erklärt werden?“
Das rührt an Grundfesten des Datenschutzrechts. Die Fragen 1 und 7 haben es für den konkreten Fall in sich. In Frage 1 geht es darum, ob das Bundeskartellamt überhaupt zuständig ist und einen DSGVO-Verstoß feststellen darf – oder ob hier ein Konflikt mit Art. 51 ff. DSGVO, also dem Zuständigkeitssystem im Datenschutzrecht, vorliegt. Die Frage hat – in einem Satz – 104 Wörter. Das OLG passt sich also der Stilistik des EuGH schon einmal sehr schön an. Diskutabel dürfte sein, ob die konkrete Formulierung zugespitzt ist oder nicht: Der Senat fragt, ob das Bundeskartellamt eine Verfügung zur Abstellung eines DSGVO-Verstoßes erlassen darf („dieses Verstoßes“). Das Bundeskartellamt würde wohl eher sagen: Wir stellen einen GWB-Verstoß ab.
In Frage 7 wird denn aber auch hilfsweise gefragt, ob ein möglicher DSGVO-Verstoß in der Abwägung im Rahmen des Kartellrechts eingestellt werden darf. Die Antworten auf Fragen 1 und 7 dürften entscheidende Weichenstellungen enthalten.
Der Beschluss ist sachlich gehalten. Aber es gibt auch die eine oder andere interessante Randbemerkung: Es wird festgestellt, dass die Kartellamtsentscheidung jedenfalls bezüglich zwei von drei Adressaten rechtswidrig ist. Es wird auch festgestellt, dass es formell rechtswidrig ist, dass Art. 102 AEUV nicht geprüft wurde (das mache aber keinen Unterschied). Und im Vorbeigehen kriegt auch der BGH noch einmal erklärt, warum seine Auffassung im Eilverfahren nicht überzeugend sei.
Gerade für Letzteres bin ich durchaus dankbar. Wenn der Vorlagebeschluss international die Runde macht – sprich: übersetzt ist, wird für ausländische Beobachterinnen und Beobachter einmal greifbar, dass das OLG Düsseldorf eben nicht davor zurückscheut, vom Kartellsenat des höheren Gerichts abzuweichen. Das war – gerade bei unseren Leserinnen und Lesern in common law-Ländern – doch auf nachhaltigen Unglauben gestoßen.
Haben wir einen Plan?
Luxemburg darf also ran. Zugleich ist in der Sache weiterhin alles offen. Das Bundeskartellamt darf seit der letzten März-Woche von Facebook die Vorlage eines Umsetzungsplans verlangen. Das entspricht Ziffer 3.c. des Tenors im Beschluss des Bundeskartellamts vom 6.2.2019:
„Zur Abstellung des in Ziffer 1 und 2 untersagten Verhaltens werden die Beteiligten zu 1.-3. einschließlich der gem. § 36 Abs. 2 GWB mit ihnen verbundenen Unternehmen verpflichtet, (…) c. innerhalb von 4 (vier) Monaten einen Umsetzungsplan vorzulegen, der im Einzelnen darstellt, welche Maßnahmen die Beteiligten für die unter Ziffer 3 aufgegebene Abstellung beabsichtigen zu ergreifen und in welchen Schritten in zu welchen Zeitpunkten diese Maßnahmen umgesetzt werden.“
Ziel eines solchen Plans soll es wohl sein, dass Behörde und Unternehmen miteinander in ein trauliches Gespräch eintreten können, um die Details auszuklamüsern. (Hier mag man übrigens, interessante Parallele, an den „regulatory dialogue“ denken, der in Art. 7 des Digital Markets Act vorgesehen ist.)
Im Gerichtssaal war der Eindruck entstanden, es werde für alle schnell Klarheit geben: Noch am nächsten Tag wollten Amt und Facebook über das weitere Vorgehen Einigkeit erzielen, sprich: Vollzug (= Vorlage eines Umsetzungsplans) oder Nicht-Vollzug (= Stillhalteerklärung des Amtes). Für den Fall des Vollzugs stand ein neuerlicher Antrag von Facebook auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Raum.
The days after
Am nächsten Tag hörte ich von beiden: Nichts. Am übernächsten Tage: Nichts. Dann war Wochenende. Und dann kam Enforcement Day: Irgendwie hatte ich erwartet, dass in jenen Tagen vor Ostern die Kavallerie des Bundeskartellamts ausrückt, um ein erstes Bußgeld wegen Nichtumsetzung der Amtsverfügung zuzustellen. Alternativ konnte ich mir auch vorstellen, dass ein berittener Bote aus einer der drei Facebook-Kanzleien eine Bulle nach Bonn bringt mit einem Plan.
Weil aber nichts passierte, fragte ich in der vergangenen Woche bei Facebook, Bundeskartellamt und OLG Düsseldorf an und bat um Auskunft.
Raten Sie mal, wer überhaupt geantwortet hat.
Bingo: Alle. Und zwar prompt! Der Pressesprecher des OLG Düsseldorf teilte mit, der Vorlagebeschluss des Senats liege noch nicht vor, mit diesem sei aber in den nächsten Wochen zu rechnen (erledigt, siehe oben). Es sei im Übrigen kein neuer Antrag von Facebook eingegangen.
Okay, interesting!
Robin Koch, Policy Communications Director EU von Facebook, schrieb:
“Thank you for getting in touch. We unfortunately can’t share any information with you on this matter at this point of time.”
Der Pressesprecher des Bundeskartellamts äußerte sich in gleicher Weise, allerdings auf Deutsch, mit ähnlicher Botschaft: Derzeit no comment.
Diese Informationen sind heute (22.4.2021), das muss ich gestehen, rund eine Woche alt.
Less is more
Was haben wir also über den Vollzug des Amtsbeschlusses erfahren? Im Prinzip: Nichts. Nichts! Aber Nichts ist natürlich auch schon wieder mehr als gar nichts. Oder wie es Rem Koolhaas, der Architekt des Springer-Neubaus in Berlin und der CCTV Headquarters in Beijing, einmal formulierte:
„Wenn weniger mehr ist, ist nichts vielleicht alles.“
Geht es also schon um alles? Versuchen wir uns an einem educated guess: Facebook hat keinen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Dass das Bundeskartellamt eine Stillhalteerklärung abgibt, ohne darüber aufzuklären, ist schwerlich vorstellbar. In diesem High Profile Case würde man schon eine Mitteilung an die Öffentlichkeit erwarten, dass das Verfahren vorerst zum Erliegen kommt. Würde das Amt jetzt einfach nichts tun, hieße das ja, dass die ganze Causa mindestens bis zur EuGH-Entscheidung oder gar bis zur Rechtskraft in einigen Monaten Jahren komplett auf Eis läge – trotz Vollzugsmöglichkeit und einem BGH-Beschluss im Rücken. Merke: Der Gesetzgeber hat vorgesehen, dass Amtsentscheidungen sofort vollziehbar sind.
Im Gegenschluss könnte das heißen (und das ist jetzt wirklich Spekulation): Es wird wohl so etwas wie Gespräche zwischen Amt und Amtsunterworfenem über die Umsetzung der Anforderungen geben, die das Bundeskartellamt in seinem Beschluss aufgestellt hatte. Das heißt: Facebook muss irgendetwas vorgelegt haben, was nach einem Umsetzungsplan aussieht.
Hinweis: Zum Facebook-Fall haben wir hier eine eigene Seite mit zahlreichen Ressourcen angelegt. Wir freuen uns über weitere Vorschläge! In den Episoden 1, 6, 9 und 10 ist Facebook auch Thema im Podcast „Bei Anruf Wettbewerb“ mit Justus Haucap und Rupprecht Podszun, den Sie in allen Podcast-Regalen und zum Beispiel hier finden.
Bis zur Implementierung eventueller Änderungen blieben dann noch acht Monate, gerechnet ab Ende März, falls nicht die Option gezogen wird, zwar einen Plan fix und fertig auszuhandeln, aber mit dessen Umsetzung zu warten.
Facebooks Risiko
Welches Risiko würde Facebook eingehen, wenn sich das Unternehmen weigern würde, einen Plan vorzulegen? Damit würde eine aktuell wirksame kartellbehördliche Verfügung verletzt. Es könnte gem. §§ 81 Abs. 2a, 81c Abs. 1 und 2 GWB erkleckliche Bußgelder geben. Ich erinnere mich, dass die EU-Kommission einst 2 Mio. Euro von GAFA-Plus-Kandidat Microsoft verlangte, als Interoperabilitätsinformationen nicht offengelegt wurden – und zwar 2 Mio. Euro pro Tag (siehe Entscheidung vom 10.11.2005 im Fall 37.792).
Inzwischen haben die GAFAs offenbar auch das Risiko erkannt, das ihnen politisch aus einer sturen Verweigerungshaltung erwächst. Mir scheint – sehr vorsichtige Beobachtung meinerseits –, dass es etwas mehr in Mode kommt, mit Behörden zu kooperieren (oder zumindest so zu tun – sog. „als-ob-Kooperation“). Eine hartleibige Haltung gegenüber den Behörden gibt möglicherweise den Härteren unter den Regulatoren Auftrieb. Das GWB10 mit seinem § 19a GWB ist dafür ein gutes Beispiel: Hätten sich alle so kooperativ gezeigt wie Amazon bei der B2 im Kartellamt, hätte es diese Vorschrift wahrscheinlich nie gegeben.
In den USA waren gerade wieder Vertreter von Apple und Google in den Senat eingeladen, wo sie wegen ihrer App Stores in die Zange genommen wurden. Dass Apple fast zeitgleich ankündigte, die Privatsphäre der Nutzer gegen Werbung besser zu schützen (um den Preis, dass App-Entwickler noch stärker auf den App-Store angewiesen sind), wurde von einigen Beobachtern als schlechter Witz empfunden.
Das Amtshaftungsrisiko
Dass das Bundeskartellamt möglicherweise noch zögert, die eigene Verfügung durchzusetzen, hängt wahrscheinlich am Amtshaftungsrisiko. Auf dieses hatte zumindest auch das OLG hingewiesen. Wie hoch ist dieses Risiko? Die Grundsätze dafür hat der 1. Kartellsenat des OLG Düsseldorf 2014, schon damals unter Vorsitz von Professor Kühnen, in der Entscheidung zu der Übernahme Phonak/GN Resound niedergelegt (Az. VI-U (Kart) 43/13). Im damaligen Fall wollten die Kläger über 1 Mrd. Euro vom Bundeskartellamt, das die Fusion der Hörgerätehersteller gestoppt hatte. Das OLG Düsseldorf hatte 2008 die Untersagungsverfügung des Amtes bestätigt, der BGH jedoch hatte diese 2010 für rechtswidrig gehalten (OLG und BGH nicht einig – das gab es also auch schon vor über zehn Jahren).
Das Bundeskartellamt hatte also rechtswidrig einen Zusammenschluss verhindert. Haftung des deutschen Steuerzahlers? Nein, meinte das OLG Düsseldorf damals:
„Der geltend gemachte Amtshaftungsanspruch (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG) scheitert daran, dass den Beamten des Bundeskartellamts kein schuldhafter Verstoß gegen ihre Amtspflichten anzulasten ist. (…) Nicht jeder objektive Rechtsirrtum begründet einen Schuldvorwurf. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann, dann kann aus der Missbilligung dieser Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden.“
Für die Vertretbarkeit führte das OLG auch ins Feld, dass es selbst ja auch zu der Auffassung gelangt war, das Kartellamt habe richtig gelegen.
In dem Urteil wird deutlich: An die Führung der Geschäfte durch das Amt sind angesichts der Bedeutung der Materie und der Stellung des Amtes hohe Anforderungen zu stellen, es ist „eine besonders gründliche Prüfung möglich und zu verlangen“. Aber zugleich leuchtet ein – und so legt es das OLG dar –, dass nicht jedes Verfahren, das von einer anderen Instanz anders gesehen wird, sogleich Schadensersatzansprüche auslösen kann. Dafür gibt es im deutschen Jura-Jargon eben das schöne Wort „vertretbar“.
Chilling effects
Der frühere Chefökonom der Generaldirektion Wettbewerb, Tommaso Valletti, inzwischen Professor am Imperial College London, hat zu diesem Komplex gerade Nicholas Shaxson ein Interview gegeben, das ich mal mit einigem Understatement „erstaunlich“ nennen möchte. Valletti erzählt freimütig, in der Kommission sei man quasi gelähmt vor Angst, bei den Gerichten ein Verfahren zu verlieren:
“There is stigma attached to losing cases in court, of having decisions reversed. The stigma is so bad that basically it freezes people from taking novel approaches.”
Das ist vielleicht der wahre chilling effect im Wettbewerbsrecht: Aus Angst, vor Gericht zu verlieren, interveniert man lieber gar nicht. Valletti sagt noch andere interessante Dinge, die man gut und gern auch aufs Facebook-Verfahren projizieren kann, insbesondere zur Rolle der Ökonomie. Sollte seine Diagnose stimmen, muss man aber auch sagen: Nicht auszudenken, in welche Schockfrostung die Wettbewerbsbehörden verfallen würden, wenn sie auch noch dauernd erfolgreiche Schadensersatzklagen fürchten müssten.
Nanana, wird mir nun zugerufen: Verantwortungslosigkeit haben wir doch schon genug.
Sicher, sicher! Die Haftung kann aber nicht darin begründet liegen, dass in einer Rechtsfrage unterschiedliche Auffassungen vertreten werden, so die vertretene Meinung nicht gänzlich abwegig ist. In dem Hörgeräte-Fall waren denn auch vor allem (vermeintlich) unsachgemäße Tatsachenermittlungen gerügt worden. Der EuGH hatte im Fall Schneider Electric (Rs. C‑440/07 P) für das europäische Recht die Linie vorgegeben, es müsse ein „hinreichend qualifizierter Verstoß gegen eine Rechtsnorm, die dem Einzelnen Rechte zu verleihen bezweckt“ vorliegen. Auch das LG Bonn hat im erst kürzlich entschiedenen BayWa-Fall (Sie wissen schon – bei Anruf Kartellamt!) erkennen lassen, dass es vor einer Amtshaftung doch erhebliche Hürden sieht (Az. 1 O 201-20).
Harmonie in Sicht?
Wir haben mit dem heutigen Tag also eine Verschiebung des Facebook-Falls Richtung DSGVO-Analyse, und wir haben in der Sache selbst noch wenig Klarheit.
Ein Wort noch zu dem Konflikt zwischen OLG und BGH: Ein sehr häufiges Auseinanderfallen der Rechtsprechung der zwei wichtigsten Kartellsenate – zuletzt etwa wieder in einem Schadensersatzfall um Spanplatten (Az. U (Kart) 8/19) – mag kein besonders glücklicher Zustand sein. Es lässt sich aber nicht vermeiden: Wir müssen uns die damit konfrontierten Rechtsanwender als glückliche Menschen vorstellen. Eine Bindung besteht eben nur im Rahmen des § 563 Abs. 2 ZPO.
In Kürze gibt es die nächste Chance, dass der BGH-Kartellsenat und der 1. Kartellsenat des OLG Düsseldorf in einem Aufsehen erregenden Fall harmonisch zueinander finden, aber wenn ich wetten müsste: Ich setze nicht darauf. Der BGH verhandelt im Mai die engen Bestpreisklauseln von Booking.com, die das OLG Düsseldorf – anders als das Bundeskartellamt – für zulässig hielt. Das OLG hatte diese Klauseln als notwendige Nebenabreden im ansonsten kartellrechtsneutralen Vertrag zwischen Buchungsportal und Beherbergungsstätte eingeordnet. Adrian Deuschle hatte hier im Blog einst über diese unerwartete OLG-Entscheidung berichtet. Der BGH hatte der Nichtzulassungsbeschwerde des Amtes stattgegeben (Az. KVZ 56/19).
Sollte es dazu kommen, dass der BGH-Kartellsenat nicht den Weg über die Immanenztheorie mitgeht, liegt es nahe, den Fall zurückzuverweisen. Dann wären die Klauseln nämlich möglicherweise an Art. 101 Abs. 3 AEUV zu prüfen – dafür aber müsste erst einmal die Tatsacheninstanz wieder ran. Denn das OLG Düsseldorf ist ja schon, hallo Prüfungsschema!, im Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgestiegen. Ich wittere Potential für einen neuerlichen Düsseldorf-Karlsruhe-Krimi.
Nur im nächsten deutschen Facebook-Fall bleibt uns dieser Krimi erspart verwehrt. Wenn das Bundeskartellamt sein erstes Verfahren auf Basis von § 19a GWB gegen Facebook entscheiden sollte (Gegenstand ist bekanntlich das Virtual Reality-Tool Oculus), greift – falls Facebook Beschwerde einlegt – der neue § 73 Abs. 5 GWB: Dann rauscht der Beschwerdeexpress von Bonn ohne Halt in Düsseldorf nach Karlsruhe zum BGH, wo der Kartellsenat im ersten und letzten Rechtszug tätig wird.
PS: In den letzten SSNIPpets hatte ich über die Kritik von Rebecca Kelly Slaughter (FTC) an den Gerichten berichtet. Sie hat noch einmal nachgelegt – diesmal geht’s gegen den Supreme Court.
Rupprecht Podszun ist Direktor des Instituts für Kartellrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf und vernarrt ins Facebook-Verfahren. Die Facebook-Seite seines Lehrstuhls wird zunehmend weniger bedeutend, da die Studentinnen und Studenten der Generation Y dort nicht mehr klicken. Dafür gibt es jetzt eine Instagram-Seite, die vom Team des Lehrstuhls betreut wird.
5 Gedanken zu „Facebook: Fragen“