Wie gut, dass der Winter noch einmal zurückgekehrt ist, die Restaurants in Düsseldorf weiterhin geschlossen sind und die Impfungen auf sich warten lassen. So kann Rupprecht Podszun erst einmal sortieren, was sich im Home Office so an kartellrechtlichen Schnipseln angesammelt hat. Heute geht es um China, Arzneimittelpreise und Geburtstage. Hier sind seine SSNIPpets – small, but significant news, information and pleasantries – unser pet project!

Wähle eins von beiden

In China schlägt man sich ja nicht gerade mit einem Wettbewerb um Führungspositionen herum, anders als in Deutschland aktuell, im Gegenteil: Xi Jinping, seit 2012 Generalsekretär der Kommunistischen Partei, zementiert seine Macht. Die Maurermeister in Peking haben als Baustoff offenbar auch das Kartellrecht entdeckt. Die Handelsplattform Alibaba wurde wegen seiner Exklusivitätsbindungen von der State Administration for Market Regulation bebußt – 2,3 Mrd. Euro sind zu zahlen. Die policy, um die es ging, nennt sich 二选一, also „èr xuǎn yī“. (Achten Sie bitte bei der Aussprache auf die korrekte Tonhöhe).  Auf deutsch heißt das soviel wie „wähle eins von zweien“ – eine zutreffende Überschrift auch für Söder vs. Laschet. Händler, die auf Alibaba verkaufen, müssen sich offenbar exklusiv für diese Plattform entscheiden und dürfen nicht andernorts anbieten – kein ganz unbekanntes Phänomen. Der Marktanteil von Alibaba in China soll bei 58 % liegen (Sie wissen, was das bedeutet – China ist immerhin ein Markt mit rund 1,4 Mrd. Verbrauchern. Zu Alibaba in Europa gibt es hier Infos, die allerdings schon ein Jahr alt sind). 

Man hat trotzdem gemischte Gefühle bei dieser Anti-Tipping-Geldbuße. Die chinesische Regierung hat auch noch dem Fintech-Business von Alibaba-Gründer Jack Ma, der Ant Group (mit Alipay), eins mit der Maurerkelle übergezogen. Als die Regulierer den Rekord-Börsengang von Ant im November stoppten, verschwand Jack Ma für mehrere Wochen gleich ganz aus der Öffentlichkeit. Er ist inzwischen wieder aufgetaucht, aber hält – anders als früher – die Füße doch sehr still, wie man so sagt. Jetzt wird die Ant Group aufgespalten und der Finanzaufsicht unterstellt. Auch die Vorwürfe gegen das supererfolgreiche Fintech wirken erst einmal plausibel: Es geht, so lese ich, um unregulierte Kreditvergabe, bei der die Haftung jedenfalls nicht bei der Ant Group hängen bleibt. 

Haftungsverschiebung ist ja ein Kernprinzip der erfolgreichen Plattformgiganten: Die Profite werden kassiert, aber haften müssen bitte immer die anderen. Dabei hatte doch Walter Eucken uns ins ordoliberale Poesiealbum geschrieben: „Wer den Nutzen hat, muss auch den Schaden tragen.“ Es wäre schön, wenn man das nicht jedes Mal mühsam aus § 19 GWB herausmeißeln müsste. 

Aber zurück nach China: Es fällt schwer, von Düsseldorf aus zu beurteilen, ob die Maßnahmen der chinesischen enforcers regulatorisch geboten sind, oder ob da nicht das Kartellrecht politisch instrumentalisiert wird. Geht es für Xi und die KP nur darum, einen unbequem gewordenen Business-Star mit großer Macht kaltzustellen? Jack Ma hatte sich im letzten Jahr öffentlich über altmodische Regulierer aufgeregt, und er hatte, wie in diesem eindrücklichen Portrait in der Financial Times berichtet wird (Dank an Julian Nowag auf Twitter für den Tipp!), immer wieder seine wirtschaftliche Macht zur Schau gestellt. Anders als manche Tech-Kollegen hat Ma Distanz zur Regierung gewahrt (Losung: be in love with them, but do not marry them). 

Die digitalen Giganten mit ihren aggressiven Geschäftsmodellen haben sogar das Zeug dazu, der allmächtigen KP Chinas über den Kopf zu wachsen.

Während ich mich noch sortiere, wie ich das finden soll, stolpere ich über ein Detail, das keine Zweifel lässt. Alibaba hat nach dem Milliardenbußgeld eine Erklärung veröffentlicht, die Sie sich einmal durchlesen sollten. Weil Sie ja doch zu selten unseren Linktipps folgen, habe ich drei Sätze für Sie hierhin kopiert:

“The penalty issued today served to alert and catalyze companies like ours. It reflects the regulators’ thoughtful and normative expectations toward our industry’s development. It is an important action to safeguard fair market competition and quality development of Internet platform economies.”

Froh und dankbar ist die Alibaba Group also, dass die weise Kartellbehörde mit einer Rekordgeldbuße den Pfad ins Licht weist. Es lägen jetzt so viele ironische Bemerkungen so nahe! Aber ich bin mir irgendwie sehr sicher, dass Margrethe Vestager und Andreas Mundt froh sind, dass sie von Google, Facebook, Siemens & Co. solche Dankschreiben nicht erhalten. Der schonungslose Streit vor Gericht in einer rechtsstaatlichen Arena ist mir allemal lieber als die schnelle Durchsetzung harter Maßnahmen gegen Konzerne, die daraufhin kriecherische Selbstkritik üben. 

Exzesse

In dieser Woche hat die Europäische Kommission ihre Aspen-Entscheidung veröffentlicht. Thema: Verbrechen gegen die Menschlichkeit Missbräuchlich überhöhte Preise für Krebsmedikamente. Aspen hat sich bei der Bepreisung nicht lumpen lassen, wenn man das mal so vorsichtig formulieren darf. Nachdem man das Medikamenten-Portfolio 2009 von GlaxoSmithKline übernommen hatte, kam die Bepreisung auf den Prüfstand.

Die Kommission zitiert ja gern aus internen Dokumenten, und so sehr das Anwältinnen und Anwälten Kopfschmerzen bereitet, so juicy ist doch dann das Material für das Narrativ die Tatbestandsdarstellung. Die in Aspen zu lesenden Einblicke sind auf jeden Fall Material für eine True Crime Doku: Als man feststellte, dass beinahe im gesamten EWR eine große Abhängigkeit von Patienten (insbesondere besonders vulnerablen Patienten, Kindern und älteren Leuten) von den Krebs-Medikamenten besteht, beschloss man, einen „big push“ im pricing zu erzielen. Die Strategie: Wenn die Gesundheitsbehörden sich auf die neuen Preise, die um ein paar hundert Prozent über den bisherigen liegen sollten, nicht einlassen würden, würde man sich einfach aus den Märkten verabschieden. Entweder ihr geht die krasse Preissteigerung mit – oder ihr könnt sehen, woher ihr die Medikamente bekommt. Intern wurde eingewandt:

“this is totally unrealistic in today’s environment”

Aber denkste. Es funktionierte: Wenn Aspen mit dem Belieferungsstopp drohte, lenkten die Gesundheitsbehörden ein und waren bereit, die Preiserhöhungen hinzunehmen. Erpressung, die funktioniert. In einer Mail vom 27.2.2013 schreibt ein Aspen-Mitarbeiter dem anderen:

“we have pulled reimbursement in Romania and Czech (sic) and in both cases when we did this the MOH [Ministry of Health] reverted and re-entered negotiations – the outcome in Czech (sic) is prices have been approved from [M]ay”

Deshalb gibt es Kartellrecht: Weil es nicht sein darf, dass ein Unternehmen einfach einseitig einen horrenden Preis durchsetzt, nur weil es mächtig ist. Dass die Marktmacht bedeutet, dass man damit drohen kann, krebskranken Menschen ihre Medikamente zu entziehen, das macht diesen Fall besonders bitter. Einmal durchatmen.

Trotzdem bleibt natürlich die Frage: Was ist ein angemessener Preis? Auch Pharmahersteller sind ja erst einmal nicht verpflichtet, karitativ tätig zu werden oder sich auf alles einzulassen, was die Gesundheitsbehörden erstatten wollen. (Das ist, am Rande bemerkt, ja auch eine Diskussion, die immer mal wieder beim Corona-Impfen aufscheint.)

Um diese Frage zu klären, packt die Kommission die Bananenkisten aus den in die Jahre gekommenen EuGH-Fall United Brands (27/76) aus: Die Preise dürfen keine exzessiven Profite generieren, und sie dürfen nicht unfair sein. Ersteres wird durch eine Kosten-/Gewinnanalyse herausgearbeitet – und zweiteres? Was ist noch einmal ein unfairer Preis? Bei Aspen jedenfalls sind die Preise „unfair in itself“, und die Kommission knüpft an die Überlegungen des EuGH an, dass der Preis in einem angemessenen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung stehen muss. Ach, guter alter Leistungswettbewerb! Konkret heißt das in diesem Fall:

“Aspen’s prices and profits neither reflect any commercial risk-taking activity, nor innovation, nor investment, nor any material improvement regarding the Products.”

Walter Eucken, den ich ja heute schon einmal zitiert habe, würde jubeln! Das ist doch ein ordolicher Leistungsansatz: Zeige mir, dass du schaffst, und ich belohne dich dafür. Diese Passage enthält auch eine gute Nachricht für die forschenden Pharmahersteller: Die Kommission betont, dass der Patentschutz schon vor 50 Jahren ausgelaufen war (es gab offenbar keine Generika am Markt). In der Patentschutzphase scheinen sehr hohe Preise also weiterhin möglich zu sein. Dennoch wird man über die hübsche Definition von „unfair in itself“ weiter diskutieren können.

Disclaimer: Die Feststellungen der Kommission sind nur vorläufig, da Aspen Verpflichtungen zugesagt hat, die nun für verbindlich erklärt wurden. 

Deutschland war von der Erpressungstaktik übrigens nicht in gleicher Weise betroffen. Der Grund ergibt sich aus einem Aspen-Mailverkehr 2011:

“beauty about this is that the official German price is significant (sic) higher and can be used as reference in many other countries at this level.”

Der deutsche Preis war offenbar so hoch, dass er in den meisten anderen Staaten als Referenzpreis für die grotesken Preiserhöhungen dienen konnte. Ich liebe unser Gesundheitssystem!

Gerichtlicher Gegenwind

Die Gerichte machen nicht alles mit, was die Kartellbehörden gern wollen. Das ist gut und richtig so, und das hat universelle Geltung (zumindest in funktionierenden Rechtsstaaten, nicht wahr, Mr. Xi?) Manchmal geraten die Behörden dann mit aus ihrer Sicht störrischen Gerichten an die Grenzen. Und störrisch sind Gerichte ja gern dann einmal, wenn es um die Aufweichung des Patentrechts aus wettbewerblichen Gründen geht. 

Auftritt Rebecca Kelly Slaughter, Acting Chairwoman der US Federal Trade Commission (FTC). Sie hatte mich schon bei der Internationalen Kartellkonferenz des Bundeskartellamts mit klaren Worten beeindruckt. Folgender Fall: Die FTC hatte 2017 Chip-Hersteller Qualcomm wegen seiner Patentlizenzpraktiken verklagt. Die Klage war umstritten, FTC-Commissioner Maureen Ohlhausen formulierte damals eine dissenting opinion zu ihren Kollegen. Sie hielt fest, sie schreibe nur äußerst selten solche Sondervoten. Und weiter:

“Yet, in the Commission’s 2-1 decision to sue Qualcomm, I face an extraordinary situation: an enforcement action based on a flawed legal theory (including a standalone Section 5 count) that lacks economic and evidentiary support, that was brought on the eve of a new presidential administration, and that, by its mere issuance, will undermine U.S. intellectual property rights in Asia and worldwide. These extreme circumstances compel me to voice my objections.”

(Haben Sie das Wort Asia = China bemerkt? Wir bleiben heute im Thema!)

Im District Court setzte sich die FTC durch, beim US Court of Appeals for the Ninth Circuit in San Francisco jedoch gewann Qualcomm im August 2020. Die FTC beantragte ein en banc hearing bei diesem Gericht. Dann hätten elf Richter/innen noch einmal die Entscheidung des 3er-Gremiums geprüft, das zunächst entschieden hatte. Doch der Elferrat lehnte die Einladung freundlich ab. Die FTC hätte nun zum Supreme Court gehen können. Ist sie nicht. Rebecca Slaughter:

“Given the significant headwinds facing the Commission in this matter, the FTC will not petition the Supreme Court to review the decision of the Court of Appeals for the Ninth Circuit in FTC v. Qualcomm. (…) I continue to believe that the district court’s conclusion that Qualcomm violated the antitrust laws was entirely correct and that the court of appeals erred in concluding otherwise.”

Eine bemerkenswerte Stellungnahme.

Festschrift 1

Patente sind eben ein superkompliziertes Thema, erst recht wenn sie mit Kartellrecht kollidieren. Diesen Überschneidungsbereich zweier in sich schwieriger Rechtsmaterien muss man erst einmal meistern können – und wir kommen damit zur Rubrik „Geburtstagsparty“. Die Europäische Kommission, die gern bei standard-essentiellen Patenten (SEP) etwas mehr action sähe, hat sich übrigens aktuell darauf verlegt, via Teams Online-Talks zum Patentrecht abzuhalten. Nun gut, ein paar Videokonferenzen mehr oder weniger – warum nicht? 

Andere schreiben dazu dafür umso mehr. Der Anlass: Prof. Dr. Peter Meier-Beck, Vorsitzender Richter am BGH, ist 65 Jahre alt geworden, dies haben die Mitglieder seiner Senate, wie es Klaus Bacher im Geleitwort schreibt, zum Anlass genommen, um ein Festheft zu initiieren, das mit mehr Beiträgen als der Jubilar an Lenzen zählt, die Rechtsgebiete würdigt, die Meier-Beck, ja, mitgeprägt hat. Es handelt sich um eine dicke Ausgabe der Zeitschrift GRUR: Das Heft 2/2021 hat über 280 eng bedruckte Seiten. In diesem Blog hat der Geehrte dem Bundesverfassungsgericht vor einiger Zeit spektakulär kritische Bemerkungen übermittelt, als die Karlsruher Nachbarn den Vorrang des Europarechts in Frage stellten. Aber zurück zur Festschrift:

Zum Patentrecht gibt es da viel zu finden, FRAND und SEP inklusive. Peter Meier-Beck wirkte, zunächst in Düsseldorf, dann in Karlsruhe, über lange Jahre im Patentrecht (notabene auch als Honorarprofessor für dieses Feld an unserer Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf). Zwischen die vielen Ehrbezeugungen aus der IP-Community haben sich aber auch einige originäre Kartellrechtsbeiträge geschmuggelt. Den Vorsitz im Kartellsenat (in dem er zuvor schon tätig war) hat Meier-Beck ja erst seit 2019 inne, als der Senat zu einer regulären Institution wurde – und nicht mehr fallweise unter Leitung des BGH-Präsidenten (m/w/d) zusammentrat.

Zum Kartellrecht geschrieben haben Kolleginnen und Kollegen vom BGH (Ute Hohoff, Wolfgang Kirchhoff, Rolf Raum, Hartmut Rensen, Patricia Rombach, der frisch zum BGH gewählte Patrick Scheuß sowie der Senatsmitarbeier Aaron Bogan). Den kartellrechtlichen Reigen ergänzen Jörg Nothdurft als quasi-ständiger Gast des Senats und Christian Kersting und ich als Düsseldorfer Uni-Kollegen. Das Heft lohnt also die Lektüre, nein, nicht wegen Kersting und Podszun, so vermessen sind wir nicht. Aber die BGH-Richter wagen sich ja sonst nicht allzu häufig aus der Deckung. Wenn Wolfgang Kirchhoff über das Anzapfverbot schreibt, Patricia Rombach über das In-Camera-Verfahren oder frühere und aktuelle Mitarbeiter über den Bußgeldrahmen oder Kartellschadensersatz, hat das also schon einen besonderen Wert. 

Rolf Raum, der über Kartellbußen schreibt, ist übrigens der „ungekrönte König am kartellrechtlichen Hofe“. Wieso? Siehe Podszun, GRUR 2021, 316, 320. #Werbung

Werbeblock

Ja, wir sind zwar nicht vermessen, aber schamlos. Und daher werbe ich jetzt für unsere neuesten Produkte: Regelmäßig sprechen mein persönlicher Chief Economist Justus Haucap und ich über Wettbewerbspolitik, Kartellrecht und viele andere Dinge. Wenn Sie sonst beim Joggen, Kochen, Bügeln oder in der Warteschleife zur Impfhotline nichts Besseres zu tun haben – der Podcast „Bei Anruf Wettbewerb“ könnte etwas für Sie sein. Justus Haucap, der ja im Hauptberuf VWL-Professor an der HHU ist, und ich freuen uns über Feedback, Anregungen und natürlich bärenstarke Bewertungen in den Podcastcharts!

Und ich darf gleich noch ein Koppelungsgeschäft vorschlagen: Im Podcast „Einfall im Recht“ geht’s um Jura-Fälle, die Spaß machen #keinScherz. Meine wissenschaftlichen Mitarbeiter/innen machen diesen Podcast und sie widmen sich den Alltagsgeschichten aus dem prallen Leben der Amts- und Landgerichte. Bei der ersten Folge habe ich einige Male laut gelacht, und das passiert auch mir bei BGB-Fällen nicht häufig. Meinen Sie, ich übertreibe aus Marketinggründen? Dann prüfen Sie es einfach nach, indem Sie diesen Jura-Podcast hören, empfehlen und abonnieren. Sie machen den jungen Leuten, die es in diesen Zeiten doch so schwer haben, eine Freude (und sich selbst auch). Gedacht ist das übrigens insbesondere für Studierende, aber auch für Schülerinnen und Schüler, die sich mit dem Gedanken tragen, Jura zu studieren…

Wir sind übrigens nicht der erste Wettbewerbspodcast – im deutschsprachigen Segment fällt mir mindestens noch Competition Cast ein, wo sich Stephan Manuel Nagel in der letzten Folge mit Gordon Christian unterhalten hat. International erinnere ich mich gern an die leider inzwischen eingestellte Competition Lore von Caron Beaton-Wells. Und der stets aktive Thibault Schrepel hat gerade einen Podcast zu Computational Antitrust gelauncht. Weitere Tipps erbeten!

Festschrift 2  

Jetzt zu Gerhard Wiedemann, dem Freshfields-Partner, der es mit dem von ihm verantworteten Handbuch quasi auf jeden Schreibtisch in der Kartellrechtsszene geschafft hat. Er ist 70 Jahre alt geworden, die ihm von Tobias Klose, Martin Klusmann und Stefan Thomas geschenkte Festschrift wiegt 1364 Gramm, Leinenbindung. Nimmt man den grauen Umschlag ab, könnte es sich auch um ein Altarbuch handeln (weinrot, goldgeprägte Schrift). 

Im Vorwort der Herausgeber wird anhand der Vita von Wiedemann ein Stück Kartellrechtsgeschichte lebendig, etwa wenn vom „Initiationsvortrag“ in der Studienvereinigung Kartellrecht 1982 die Rede ist oder von Wiedemanns Mentor Otfried Lieberknecht, der damals einer der ganz wenigen Anwälte war, die sich in Deutschland überhaupt mit diesem Rechtsgebiet befassten. In fast siebzig Beiträgen geht es hier fast ausschließlich ums Kartellrecht. Neben vielen Anwälten und Wissenschaftlern geben sich auch Richter und Kartellbeamte die Ehre: Prof. Dr. Jürgen Kühnen beispielsweise, Vorsitzender des 1. Kartellsenats am OLG Düsseldorf, schreibt über die Zuständigkeit des Kartell-OLG im Zivilprozess, und er schickt eine Anmerkung voraus, die ein aufrichtiges, richtig schönes Lob für den Geehrten enthält – und eine Mahnung für diejenigen, die in dessen Fußstapfen treten möchten. Am besten schauen Sie sich das Inhaltsverzeichnis an, wenn Sie wissen wollen, was Sie bislang verpasst haben.

Musikalischer Ausklang

Im Podcast „Bei Anruf Wettbewerb“ musste ich in der letzten Folge (bevor wir über das Bundeskartellamt, Liebherr und Beschränkungen im Onlinehandel gesprochen haben) einen Fehler gestehen (was ja derzeit – siehe Angela Merkel – ohnehin in Mode ist). Ich hatte doch tatsächlich in einer anderen Folge Bruce Springsteen als „The President“ bezeichnet. Da war ich wohl dancing in the dark, als mir das passierte. Dabei war The President ja – je nach Ihrer musikalischen Sozialisation – wahlweise Lester Young oder, ähm, das hier. [Amtliche Warnung: Wenn Sie auf den letztgenannten Link klicken, riskieren Sie einen schrecklichen Ohrwurm fürs gesamte Wochenende!]

Margrethe Vestager wäre dieser Faux pas mit dem Boss (!) wahrscheinlich nicht passiert. Sie ist in Sachen Musik stilsicher und scheint insbesondere einen soft spot für David Bowie zu haben… schon 2016 berichtete Foreign Policy darüber. Als sie jetzt mit Abgeordneten den Digital Markets Act diskutierte, zitierte sie Davie Bowie, um den Damen und Herren Mut zu machen: You can be heroes! 

U2. Schönes Wochenende!

Rupprecht Podszun ist Professor an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf und dort Direktor des Instituts für Kartellrecht. 

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