Zwischen der Lektüre des neuen Gesetzes, seiner Freude über einen neuen Podcast und dem Entgegenfiebern (nicht wörtlich gemeint) zur Lösung der Impfprobleme hat Rupprecht Podszun noch ein bisschen Zeit gefunden. Und die SSNIPpets geschrieben – small but significant news, information and pleasantries – our pet project!

Romantischer Wettbewerb

Kürzlich wurde der 130. Todestag von Nicolaus Otto begangen, zumindest in der seit 1972 (!) laufenden WDR-Sendung ZeitZeichen. Otto, der den später nach ihm benannten Motor erfand, gründete mit dem Kollegen Eugen Langen ein Startup (so hieß das damals allerdings noch nicht). Langen wiederum ist als Vater der Wuppertaler Schwebebahn in die Geschichte eingegangen.

Als Otto und Langen merkten, dass ihre Motoren-Idee fliegt fährt, gründeten sie die Gasmotoren-Fabrik Deutz AG. Das nötige Kapital stellten die Zuckerindustriellen Emil und Valentin Pfeifer von Pfeifer & Langen (bekannt und bebußt aus dem Zuckerkartell) zur Verfügung. Bei Deutz wurden Wilhelm Maybach und Gottlieb Daimler angestellt. Daimler verkrachte sich mit Otto und eröffnete mit Maybach in Cannstatt in einem Gartenhaus eine Versuchswerkstatt (heute: Lab). Der Rest ist Geschichte, wie man so sagt, und vielleicht ist auch der Verbrennungsmotor bald Geschichte.

Warum ich die Geschichte von Nicolas Otto hier aufblättere? Nein, nein, nicht weil ich noch aufs LKW-Kartell kommen will (Stichwort Daimler). Sondern weil ich die Geschichte so rührend fand, wie Nicolaus Otto seinen Motor am Markt durchsetzte: Er stand im Wettbewerb vor allem mit einem französischen Konkurrenten, Étienne Lénoir. Auf der Weltausstellung in Paris, ausgerechnet Paris!, konnte sich Otto 1867 durchsetzen: Er gewann mit seinem Motor dort die Goldmedaille. (Eine andere bahnbrechende Erfindung, die dort präsentiert wurde, war der hydraulische Aufzug.) Gold! So wurde damals Erfolg gemacht. Auf der Weltausstellung. In Paris. Im fairen Wettkampf.

Gold war Otto auch deshalb zu gönnen, weil er jetzt endlich genug Kapital hatte, um seine Verlobte Anna Gossi zu heiraten, die er 1858 im Kölner Karneval kennengelernt hatte. (Es war bei einem Maskenfest im Kuhberg, aber ich unterschlage dieses Detail lieber, da der Begriff „Maskenfest“ in Corona-Zeiten rasch falsch verstanden werden kann.) Wie Gossi ihrem Geliebten in einem Liebesbrief für Paris – und damit für die eigene Hochzeit – die Daumen drückte, ist herzallerliebst. 1868 wurde in St. Maternus, Rodenkirchen, geheiratet. Sieben Kinder.

Kartelltreffen in Brüssel?

Damals hatte Wettbewerb noch etwas Romantisches. Heute ist Wettbewerb ja bekanntlich der eiskalte Wind, den die Furie Kapitalismus durch die Lande pustet (or so they say). Zeigt der Wettbewerb nicht gerade wieder bei den Impfstoff-Verteilkämpfen seine ganze Kühle?

Heute konkurrieren deutsche und französische Anbieter ja nicht mehr auf Weltausstellungen um den besten Motor, sondern bei Politiker/innen um Aufträge für den wirksamsten Impfstoff (neu gelerntes Wort: Vakzine). Allerdings ist hier die Nachfrageseite derzeit stärker unter Druck als die Anbieterseite. Ja, die berüchtigten Mondpreise, man würde sie inzwischen gern zahlen, wenn man damit die Knickerigkeit aus dem letzten Sommer kurieren könnte.

So eine Art kleine Weltausstellung scheint es aber auch am Sonntag zu geben. Florian Eder von Politico’s Playbook schreibt in seinem Newsletter über ein bemerkenswertes Gipfeltreffen:

„On Sunday afternoon, European Commission President Ursula von der Leyen will meet via videoconference the CEOs of all the vaccine manufacturers with which Brussels has signed advance purchase agreements, according to a list of confirmed participants Playbook has seen. Among them will be Sanofi’s Paul Hudson, Moderna’s Stéphane Bancel and Franz-Werner Haas of Curevac. The BioNTech/Pfizer duo is represented by both CEOs, Uğur Şahin and Albert Bourla.”

Eder teilt nicht mit, ob auch Margrethe Vestager als Wettbewerbskommissarin oder wenigstens ihr Head of Unit Antitrust Pharma and Health Services, Rainer Becker, dabei sind. Das schiene angemessen. Schließlich wusste schon Adam Smith:

„People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices.”

Entschuldigung, dass ich auf dieses altbekannte Kracher-Zitat zurückgreife, aber es trifft die Situation zu schön. Nun treffen sich also die people of the same trade in a conspiracy for the public.

Sollte es im Gefolge des Videotreffens eine kartellrechtliche Untersuchung geben, ob wegen Absprachen oder Ausbeutungsmissbrauch, gibt es einen Trost: Nach der CIF-Rechtsprechung (dort Rn. 57) kann es bußgeldmindernd berücksichtigt werden, dass von Seiten hoheitlicher Träger der wettbewerbsrechtliche Verstoß erleichtert oder begünstigt wurde.

Schwarz sehen

Der Vertrag, den die EU-Kommission mit Astra Zeneca abgeschlossen hat, ist heute veröffentlicht worden. Mit Schwärzungen, natürlich. Trotzdem schön, kann man unter A wie Advance Purchase Agreement im Pharma-Vertragshandbuch einheften. (Ob als gelungenes Beispiel oder nicht, liegt wohl im Auge des Betrachters.) In Ziffer 11.1 heißt es zu den immaterialgüterrechtlichen Fragen:

„The Commission acknowledges and agrees that as between the parties, (i) AstraZeneca shall be the sole owner of all intellectual property rights generated during the development, manufacture, and supply of the Vaccine, including all Know-How (collectively, the “Vaccine IP Rights”), and (ii) AstraZeneca shall be entitled to exclusively exploit any such Vaccine IP Rights.”

Der vorangehende und der nachfolgende Satz sind geschwärzt. Schade.

Der Vertrag ist übrigens nach belgischem Recht geschlossen. Im Fall des Falles sollen die Gerichte in Brüssel Streitigkeiten zwischen den Parteien entscheiden. Dabei haben wir doch in Mannheim und Stuttgart jetzt Commercial Courts!

Soeben berichtete übrigens der Spiegel, dass die Schwärzungen im Dokument offenbar rückgängig gemacht werden können. Schauen Sie doch mal bei den letzten Kartellentscheidungen, wie sorgfältig Brüssel da geschwärzt hat. Supergau. Die hier interessierende Passage hat der Spiegel allerdings noch nicht entschwärzt.

Videokonferenzenspaß

Apropos Videokonferenzen in Brüssel: Margrethe Vestager hat mit Sundar Pichai gesprochen, dem Chef von Google. Gesprächsstoff gibt’s ja durchaus, vom Digital Markets Act über die bei Gericht anhängigen Google-Verfahren bis zu den neuesten Untersuchungen im Online-Werbemarkt. Im ersten Moment denkt man ja: Ach, da wär ich mal gern Mäuschen gewesen, bei dem Gespräch! Aber wahrscheinlich sind solche Gespräche dann doch auch recht langweilig. Lewis Crofts von MLex schreibt bei Twitter:

„Executive Vice President Vestager and Google CEO Pichai have discussed issues within the digital and competition portfolios.”

Ob es sich um das Zitat eines offiziellen Statements handelt oder um Croftssche Ironie, das bleibt offen.

Vestager hat aber im Januar ohnehin ein strammes Programm, sie hat ausweislich ihres Kalenders u.a. Gespräche mit den Ministern Bruno Le Maire und Olaf Scholz geführt, mit ZDF-Intendant Thomas Bellut, mit Andreas Scheuer (der jedenfalls zum Zeitpunkt des Schreibens dieses Posts noch Bundesverkehrsminister war), mit Robert Swaak (CEO von ABN AMRO) oder der früheren DG COMP-Mitarbeiterin Nadia Calviño, die heute spanische Wirtschaftsministerin ist. Und das ist nur ein kleiner Ausschnitt aus dem Programm. Es soll ja Politiker geben, die bei Videositzungen Candy Crush spielen. Ich tippe darauf, dass Vestager in bewährter Weise eher zum Strickzeug greift.

Werbung (1)

Noch ein Wort zu Google: Interessant finde ich schon, dass in der gesamten Digitaldiskussion diese langsam da ankommt, wo es richtig weh tut. Immer stärker rückt in den Fokus, dass Google und Facebook im Wesentlichen gigantische Werbekonzerne sind und mit kaum etwas anderem signifikante Umsätze erzielen. Je näher sich die Wettbewerbspolitik an dieses Thema heranrobbt, desto heißer wird es.

Wie heiß das werden kann, zeigen die aktuellen Entwicklungen in Australien. Dort hat Google ja mit Abschaltung gedroht, wenn Lizenzgebühren für journalistische Inhalte fällig werden. Die Berichte der britischen und der australischen Wettbewerbsbehörden zu den Werbemärkten sollten genau studiert werden. (Keine Sorge, der eine ist erst gestern herausgekommen, Sie haben noch keine Leseschuld aufgetürmt. Der andere liegt schon länger vor und wird von Simonetta Vezzoso, die es unermüdlich schafft, alle Reports zum Digitalkartellrecht im Blick zu behalten, als „the bible“ bezeichnet.)

Werbung (2)

Apropos Werbung! Ich muss jetzt einfach Produktempfehlungen abgeben. Und nein, ich verdiene kein Geld damit (schön wäre es!).

Erstens: Justus Haucap, der Wettbewerbsökonom an der Heinrich-Heine-Universität, und ich haben einen Podcast! Und natürlich sind wir stolz wie ein Großkanzlei-Anwalt, der endlich mit dem Tesla in die Tiefgarage einfährt! Unser Podcast heißt Bei Anruf Wettbewerb, ist bei gängigen Podcast-Formaten abrufbar (z.B. Spotify oder Overcast), und wir haben ein ganz tolles Intro (gesprochen von dem gelernten ARD-Hörfunksprecher Jens Jensen) und ein ganz tolles Outro. Der Teil dazwischen – daran arbeiten wir von Folge zu Folge. Wenn Sie also von Stunde 1 an dabei sein wollen, um zu sehen, wie sich so ein Podcast technisch und inhaltlich langsam einruckelt, sollten Sie das abonnieren oder hören. Sie finden den Podcast zum Beispiel hier. In der ersten Folge geht es um § 19a GWB, was sonst, aber schon in der kommenden Woche steht Folge 2 an. Weil wir hier unter uns sind: Marc Feist, Clemens Pfeifer und Nils Pelster sind die Leute, ohne die wir zwei Professoren natürlich nicht einmal Folge 1 hingekriegt hätten. (Folge 0, das sei hier mal enthüllt, ist übrigens verworfen worden.)

Zweitens: Ascola ist die Academic Society for Competition Law, und einige Leser/innen werden Mitglieder sein. Einmal im Jahr treffen wir uns, und sei es virtuell, so wie letztes Mal, als auch Margrethe Vestager, Steven Salop und Dan Rubinfeld vorbeischauten. Dieses Jahr sehen wir uns entweder in Porto oder über Zoom. Jetzt die gute Nachricht: Die Deadline für die Einreichung von Vorschlägen in Reaktion auf den Call for Papers ist bis 8. Februar 2021 verlängert worden. Go!

Die freshe Website von Ascola und den Call for Papers finden Sie hier. Achja: Das ist ein exklusiver Club. Zutritt haben nur Wissenschaftler/innen.

Neues Gesetz

Ist es Ihnen aufgefallen? Wir haben noch gar nicht über die 10. GWB-Novelle gesprochen. Philipp Bongartz hatte hier ja schon über die Last-Minute-Changes berichtet. Ich finde es fast ein bisschen erstaunlich, wie wenig Aufsehen diese bahnbrechenden Änderungen des Kartellrechts jetzt erregen, kaum dass sie in Kraft sind. Vielleicht ist das der Kater, vielleicht kommt es mir auch nur so vor, weil die Kartellrechtspolitiker längst zum Schlachtfeld Digital Markets Act weitergezogen sind.

Daniel Fülling und Annett Arlt vom Bundeswirtschaftsministerium stellten das neue GWB kürzlich in Düsseldorf bei unseren Nachwuchsforschern vor. DEaL (Düsseldorf Economics and Law) heißt deren Arbeitskreis. Fülling erzählte bildhaft, wie ein reitender Bote parat stand, um das Gesetz vom Bundesrat zu all denjenigen zu bringen, die unterschreiben müssen, bevor so etwas in Kraft tritt. Seit dem 19.1.2021 gelten die Regeln, unter denen § 19a GWB heraussticht.

Ein Hörerin unseres Podcasts Bei Anruf Wettbewerb (hatte ich den schon erwähnt? – ach ja.) formulierte als Quintessenz zu Folge 1 unnachahmlich:

„Jetzt muss Mundt mit seinen Leuten aber aus den Schlappen kommen!“

Gesagt getan: Das Bundeskartellamt hat für § 19a GWB den ersten use case Anwendungsfall identifiziert, nämlich das Verfahren gegen Facebook wegen der Verknüpfung der Nutzung von Oculus (Virtual Reality) mit einem Facebook-Nutzerkonto.

Fusionskontrolle

Ich persönlich bin der Überzeugung, dass der Hype um § 19a GWB, zu dem ich sicher beigetragen habe, übertrieben ist. Die Zahl der Verfahren wird gering bleiben, der Digital Markets Act wird in Konkurrenz treten, was der erst- und letztinstanzlich zuständige BGH-Kartellsenat aus der Vorschrift macht, ist unabsehbar. Die wirkliche tektonische Verschiebung fürs Kartellrecht zeichnet sich in der Fusionskontrolle ab.

Hier hat der Gesetzgeber die Schwellenwerte für die Inlandsumsätze von 25 Mio. auf 50 Mio. und von 5 Mio. auf 17,5 Mio. Euro angehoben. DAS IST WAHNSINN. Dabei meine ich Wahnsinn wertneutral. Ich erinnere mich noch an die Diskussionen, als 2009 sehr zaghaft die 2. Inlandsumsatzschwelle (5 Mio. Euro) eingeführt wurde und man sich nicht dazu durchringen konnte, wenigstens auf 10 Mio. Euro hochzugehen. Das hätte wegen der damaligen sog. Anschlussklausel (10 Mio. Euro) Sinn ergeben. Aber nein. Jetzt also eine Verdoppelung in Fall eins und eine Verdreikommafünffachung in Fall zwei. Im Regierungsentwurf war noch moderat ein Wechsel von 25 auf 30 und von 5 auf 10 Mio. Euro vorgeschlagen worden.

Daniel Fülling aus dem BMWi meinte bei der oben erwähnten Vorstellung bei DEaL, man rechne damit, dass bis zu 50% der Anmeldungen beim Kartellamt wegfallen würden. Ich habe noch einmal bei ihm nachgefragt, und, ja, er hat das bestätigt (auf Basis der Zahlen für 2018/19 und der Umsatzerwartungen für 2020).

Eine Anwältin, die M&A-Deals macht, rief mich an und fragte: „Ist das euer Ernst?“ (Sie nimmt mich immer gern für die gesamte Welt des Kartellrechts in Haftung.) Ich bejahte, sie jubelte. Das würde viele ihrer typischen Fälle betreffen, und damit dürfte es erheblich die Transaktionskosten senken. Für diese Anwältin bedeutet das vor allem, sich künftig seltener mit diesen nervigen Kartellrechtlern auseinandersetzen zu müssen.

(Sie fragte dann auch noch, warum die Schwelle bei 17,5 Mio. Euro festgelegt worden sei und nicht bei 15 oder 20 Mio. Euro, aber ich versicherte ihr nur, das habe man sich sehr, sehr genau und gut überlegt.)

Nun ist die Seite der M&A-Anwälte das eine. Richtig ist auch, dass die deutschen Schwellenwerte, die lange so eisern verteidigt wurden, in mancher internationaler Perspektive als niedrig gelten.

Fakt ist aber auch: Für viele Kartellbeamte ist die Untersuchung solcher kleinerer Fusionen das tägliche Routine-Geschäft, das gewissenhaft erledigt wird, wenn sich gerade mal nicht § 19a aufdrängt oder eine Durchsuchung ansteht. Was werden die nun tun an solchen Tagen? Anträge nach § 32c Abs. 4 GWB-neu abarbeiten? Noch mehr Informationen in den verbliebenen Fällen anfordern? Neue Fälle eröffnen? Das Wettbewerbsregister verwalten?

Ich frage mich, ob nicht manche Anwältinnen und Anwälte im Bereich des Kartellrechts seufzen. Ich stelle mir vor, ich wäre auf Kartellrecht spezialisiert – und durch einen Federstrich des Gesetzgebers fällt gleich mal die Hälfte des gesamten Fusionskontrollgeschäfts weg (Stückzahl). Die kleine feine Anmeldung zum BKartA, das ist ja mindestens mal gute Beschäftigung für Associates im Trainingslager oder für Kanzleien, die vielleicht nicht nur Elefantenhochzeiten begleiten. Die Studienvereinigung Kartellrecht allerdings hat in ihrer Stellungnahme zur GWB-Novelle „eine deutliche Erhöhung“ angemahnt und die Zahl von 50 Mio. Euro ins Spiel gebracht. Be careful what you wish for? Die Kartellbeamten werden schon neue Betätigungsfelder finden. Und die Anwältinnen und Anwälte hoffentlich auch.

Lateinischer Sinnspruch zum Abschluss

Ich wollte eigentlich noch etwas zum LKW-Kartell sagen, aber ach. Dazu wird ja schon vor deutschen Gerichten so viel gesagt. Ich zitiere lieber zum Ende hin noch aus einem Urteil des OLG München. Das ist zwar schon älter (das Urteil), aber ich hatte es mir immer mal vorgenommen, seit Benedikt Windau vom ZPO-Blog einen „Leidsatz“ aus dieser Passage gemacht hatte:

„Im Übrigen kommt der Senat nicht umhin, im Hinblick auf die kartellrechtliche Beurteilung auf die römisch-rechtliche Sentenz „da mihi factum, dabo tibi ius“ hinzuweisen; in sonstige Darlegungen eingestreute aphoristische Erwähnungen kartellrechtlicher Vorschriften, noch dazu ohne amtliche Bezeichnung (was die Rechtsfindung zusätzlich erschwert), ersetzen nun einmal keinen Sachvortrag; gleichwohl wurde vorliegend auf ihre mögliche Entscheidungsrelevanz eingegangen.“

Ipse dixit. So geschehen, geschrieben und niedergelegt zu Monacum, des Octobris 24. Tags im Jahre des Herrn 2018 in causam 3 U 1551/17.

Da will ich auch mit der aphoristischen Erwähnung kartellrechtlicher Vorschriften lieber rasch Schluss machen. Schönes Wochenende!