Vor einigen Stunden hat das GWB-Digitalisierungsgesetz den Bundestag passiert. Damit ist, mit langem Vorlauf, die Reform des deutschen Kartellrechts auf den Weg gebracht, die jetzt möglicherweise ganz schnell Gesetz wird. Im Fokus des öffentlichen Interesses steht vor allem die Stärkung des Bundeskartellamts gegen Big Tech. Philipp Bongartz ordnet die jüngsten Entwicklungen ein.

Mit den Stimmen der großen Koalition und der Grünen wurde der weltweit erste Vorstoß eines Parlaments gegen das Geschäftsgebaren der Online-Plattformen verabschiedet. Hansjörg Durz (CSU) sprach von der „Geburtsstunde der sozialen digitalen Marktwirtschaft“. Es hatte sich schon angekündigt, dass der nachgebesserte Regierungsentwurf einige Neuerungen bereithält – das hat sich nun als Untertreibung erwiesen. Mit einer Crash-Prophezeiung, einer zweiten Chance und einem verspäteten Weihnachtsgeschenk trifft das zukünftige Wettbewerbsgesetz im neuen Jahr ein.

Als Service für unsere Leserschaft haben wir eine konsolidierte Fassung der wichtigsten geänderten Vorschriften des GWB (hier abrufbar) und eine erste englische Übersetzung (hier abrufbar) vorbereitet. Ja, hier ist der Kunde noch König!

Das wurde auch Zeit

Die Kartellrechtsnovelle, die ja durch die Umsetzung der ECNplus-Richtlinie notwendig wurde, geriet erheblich in Verzug. Nachdem sie erst als Faustpfand des Justizministeriums genommen wurde, hat man den lang erwarteten Auftritt im Bundestag – für den 17. Dezember 2020 annonciert – kurzfristig abgesagt und auf den heutigen Tag verschoben. Für das zähe Verfahren erntete Bundesminister Peter Altmaier (CDU) von Katharina Dröge (Bündnis 90/Die Grünen) bei der heutigen Debatte im Bundestag heftige Kritik.

Nicht unbeteiligt an einer Ehrenrunde in der Schlussphase waren aber auch die vielfältigen Entwicklungen, die sich seit dem ersten Regierungsentwurf von Oktober 2020 in der Wettbewerbslandschaft vollzogen haben: Facebook hat einen zweiten Eilantrag gegen die Anordnung des Bundeskartellamts gestellt, das Amt hat ein zweites Missbrauchsverfahren gegen Facebook eingeleitet und die Europäische Kommission hat ihren Entwurf des Digital Markets Act vorgestellt. Aber alles zu seiner Zeit.

19a is the new 81

Schon im Referentenentwurf wurde die Kernvorschrift des neuen GWB, § 19a, mit großer Spannung erwartet. Nachdem sich die Aufregung etwas gelegt hatte, zeichnete sich bald ab, dass seine bisherigen Regelungen als nicht effektiv genug empfunden wurden (das ergab auch die Expertenanhörung im November). Immerhin sollen die Leute von Andreas Mundt damit die „Wildwestmethoden“ im Digitalbereich (Matthias Heider, CDU) in den Griff bekommen.

An dieser Stelle setzt die neue Fassung von § 19a GWB an: Die Liste der fünf abschließenden Praktiken, die das Kartellamt den Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb (UmüB) per Verfügung untersagen kann, wird auf sieben Tatbestände erweitert und mit zehn Regelbeispielen illustriert. Neu (im Vergleich zum Regierungsentwurf) sind die Verbote,

• Maßnahmen zu ergreifen, die andere Unternehmen in ihrer Geschäftstätigkeit auf Beschaffungs- oder Absatzmärkten behindern, wenn die Tätigkeit des Unternehmens für den Zugang zu diesen Märkten Bedeutung hat (Nr. 2) und
• für die Behandlung von Angeboten eines anderen Unternehmens Vorteile zu fordern, die in keinem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung stehen (Nr. 7).

Die neue Nr. 2 erstreckt § 19a auf die Konstellation, dass Unternehmen behindert werden, zu denen der Normadressat in keinem Wettbewerbs- oder Vermittlungsverhältnis steht. Ökosystemanbieter sollen dadurch abgehalten werden, ihre Marktstellung missbräuchlich gegen Bedrohungen von außen abzusichern. Als Beispiel wird in der Gesetzesbegründung die Vorinstallation einer nicht näher bezeichneten Suchmaschine in Browsern, auf mobilen sowie Desktop-Geräten und Sprachassistenten genannt; ebenso das Verbot an Unternehmen, über die eigens bereitgestellten Zugänge hinaus Kontakt mit Kunden aufzunehmen. Für diese Praxis in Verruf geraten war Apple, nachdem Spotify und Kobo eine Beschwerde bei der Europäischen Kommission eingereicht hatten. Zwar steht in den Verfahren, die hier als Vorbild dienten, die Behinderung von Wettbewerbern in Frage. Es sind jedoch Konstellationen denkbar, in denen das nicht der Fall ist, ohne dass die Verhaltensweisen ihr Schädigungspotential dadurch einbüßen würden.

Nr. 7 ist angelehnt an das Anzapfverbot (§ 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB). Die Formulierung („in keinem angemessenen Verhältnis“) deutet auf eine wertende Gesamtbetrachtung mit grundsätzlich hohen Voraussetzungen hin. Entscheidend ist vor allem, inwiefern die geforderte Leistung (insbesondere die Lizenzierung von Urheberrechten) für die Erbringung der eigenen Dienste erforderlich ist. Die Musen für diese Vorschrift waren einerseits Google und andererseits wohl Amazon, das sich von seinen gewerblichen Kunden weitreichende Nutzungsrechte an deren Produktmaterial (Bildern, Informationen) einräumen ließ.

Bemerkenswert ist auch der Tatbestand Nr. 4 zum „Datenmissbrauch“, den der Gesetzgeber mit viel Liebe zum Detail umformuliert hat. Anfang 2019 untersagte das Bundeskartellamt gegenüber Facebook, Nutzern die Einwilligung abzuverlangen in die Zusammenführung ihrer Facebook-Daten mit solchen, die das Netzwerk auf konzernzugehörigen Drittdiensten (z.B. Instagram, Oculus) sammelt. Nachdem der BGH die Verfügung in einem Eilverfahren passieren ließ, wurde das beanstandete Verhalten im Katalog des § 19a Abs. 2 (ehemals Nr. 3) festgeschrieben. In der Zwischenzeit hatte Facebook angekündigt, seine Oculus-Geräte seien künftig nur noch mit einem Facebook-Konto nutzbar. Für diesen David Copperfield Ehrlich Brothers-Trick hatte der Bundestag offenbar genauso wenig übrig wie das Bundeskartellamt und die Oculus-Nutzer. In seiner neuen Fassung setzt die Bestimmung zum Datenmissbrauch nun nicht mehr voraus, dass die Daten auf einem beherrschten Markt gesammelt werden.

Wo wir gerade bei Facebook sind…

Nachdem sein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung vor dem OLG Düsseldorf geglückt, aber letztinstanzlich gescheitert war, verfiel Facebook auf die Idee, ein zweites Eilverfahren in die Wege zu leiten. Das daraufhin erneut mit dem Fall befasste OLG Düsseldorf erließ einen „Hängebeschluss“, in dem es erneut die aufschiebende Wirkung anordnete und gegen den es die Rechtsbeschwerde nicht zuließ. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Amtes hin überprüft den Beschluss derzeit der BGH. [PS vom 15.1.2021: Ein Kommentator weist darauf hin, dass Facebook den zweiten Antrag auf Eilrechtsschutz Ende Dezember zurückgenommen habe – siehe Kommentarspalte unten. Wir haben das aus einer guten Quelle auch gehört, haben aber keine offizielle Bestätigung für diese Info.]

Mit § 73 Abs. 5 GWB wird eine Priority Lane für § 19a-Verfahren eingeführt. Danach entscheidet der BGH im ersten und letzten Rechtszug über alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit § 19a GWB „einschließlich aller selbständig anfechtbaren Verfahrenshandlungen“. Beistand in ökonomischen Fragen können die Richter von der Monopolkommission erhalten. Hintergrund ist die Erkenntnis, dass sich strukturelle Schäden an Online-Märkten nach einem langwierigen Gerichtsverfahren oft nicht mehr beheben lassen, so Falko Mohrs (SPD).

Genug davon

Mitte Dezember veröffentlichte die Europäische Kommission ihren Vorschlag eines Digital Markets Act. Er soll der Kommission zwei neue Befugnisse verschaffen: die ex ante-Regulierung näher bezeichneter Verhaltensweisen sowie Marktuntersuchungen (sog. Market Investigation Tools, die nicht die Dimension des ursprünglich geplanten New Competition Tools erreichen). Normadressat der ex ante-Regulierung sind Plattformen, die als Erbringer von core platform services über eine Gatekeeper-Funktion verfügen. Bei den Plattformdiensten handelt es sich z.B. um Suchmaschinen, soziale Netzwerke und Betriebssysteme.

Diesen sollen abschließend aufgelistete Praktiken per se untersagt sein. Ein weiteres Set von Vorgaben bedarf der Konkretisierung im Einzelfall. Das Ensemble der als besonders unfair und gefährlich beschriebenen Tatbestände in Art. 5 und 6 des DMA-Vorschlags umfasst etwa die Selbstbevorzugung, Interoperabilitätsbeschränkungen, Kommunikationsverbote und die Zusammenführung von Plattformnutzer-Daten mit denen aus Drittdiensten. Déjà-vu?

Der Elefant im Raum

Die breite Schnittmenge zwischen DMA und § 19a des neuen GWB wirft die Frage nach dem Verhältnis der Vorschriften zueinander auf.

Kompetenzgrundlage des DMA ist nicht der für die Verwirklichung der Art. 101, 102 AEUV vorgesehene Art. 103 AEUV, sondern Art. 114 AEUV und damit Binnenmarktrecht mit Harmonisierungsabsicht. Diese Entscheidung begründet die Kommission damit, dass unterschiedliche Vorgaben der Mitgliedstaaten für Plattformdienste eine regulatorische Fragmentierung schaffen, die durch nationale Gesetzesinitiativen in einigen Mitgliedstaaten weiter verschärft werde. Wegen der grenzüberschreitenden Natur dieser Dienste, würde ein regulatorischer Flickenteppich den Binnenmarkt für digitale Dienstleistungen und insgesamt das Funktionieren digitaler Märkte gefährden. Daher seien einheitliche Regelungen in der gesamten EU erforderlich.

In Art. 1 sowie Erwägungsgrund 9 des DMA erklärt die Kommission, was sie darunter versteht. Der DMA lässt die Vorschriften des europäischen und nationalen Kartellrechts im Ausgangspunkt unberührt. Die Mitgliedstaaten bleiben frei, auf unilaterales Verhalten nationale Vorschriften anzuwenden, die eine individuelle Einschätzung der Marktstellung sowie der Wirkung des beanstandeten Verhaltens voraussetzen und die Geltendmachung von Effizienzgewinnen und objektiven Rechtfertigungen erlauben. Ausgeschlossen seien sie hingegen von der Anwendung solcher Vorschriften, deren spezifischer Gegenstand die im DMA adressierten Plattformen und Dienste sind.

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Warum reden wir dann noch über § 19a GWB?

Zunächst ist alles andere als sicher, wann und in welcher Form der DMA letztlich in Kraft tritt. Der Deutsche Bundestag hat in einem Entschließungsantrag, der den GWB-Beschluss begleitet, die Bundesregierung aufgefordert, in Brüssel darauf hinzuwirken, dass bei der Gestaltung des DMA Spielräume für nationale Regelungen bleiben. Eine Möglichkeit dafür, wäre eine Öffnungsklausel für die nationale Regulierung der Plattformökonomie. Die Erfahrung mit unterschiedlichen Regulierungsmodellen gewährleiste die Ermittlung des bestmöglichen, so die Begründung. Ob § 19a langfristig die ihm verheißene Bedeutung erlangt, wird sich also erst im Gesetzgebungsverfahren des DMA zeigen. Bis dahin bleibt den GAFAs aber noch einige Gelegenheit, Erfahrungen mit § 19a GWB zu sammeln.

Erleichterungen in der Fusionskontrolle

Auch jenseits von § 19a hält die neue Fassung in Abweichung vom Regierungsentwurf einige Überraschungen bereit. Bei den Aufgreifschwellen für die Fusionskontrolle (§ 35 Abs. 1 GWB) hat der Gesetzgeber noch einmal tüchtig draufgelegt. Die derzeitigen Inlandsumsatzschwellen von 25 Mio. € und 5 Mio. €, deren zweite zunächst auf 10 Mio. € angehoben werden sollte, werden nun auf 50 Mio. € und 17,5 Mio. € korrigiert. Die Begründung: Inflation. Die war ja zuletzt… naja. Wettet da jemand gegen den Euro? Nyssen?

Realistischer dürften dahinter zwei Motive stehen, die auch in der Lesung des Gesetzes von Falko Mohrs und Matthias Heider genannt wurden: die Entlastung des Mittelstands und der Kartellbeamten. Angesichts von 1.200 Anmeldungen im Jahr 2020 und nur 7 Hauptprüfverfahren leuchtet es ein, dem Amt einige der Durchwink-Verfahren zu ersparen. Zudem kommt mit § 39a GWB ein gänzlich neuer Aufgreiftatbestand für die Fusionskontrolle hinzu, die sog. Remondis-Klausel, wenn auch mit der Notwendigkeit, zuvor eine Sektoruntersuchung durchzuführen.

Letzter Strohhalm Ministererlaubnis

Eine Überraschung gibt es auch beim Recht der Ministererlaubnis: Da der (wohl zutreffende) Eindruck entstanden war, die Ministererlaubnis habe sich zu einem „Freischuss“ für untersagte Zusammenschlüsse entwickelt, sollten die Hürden für ihre Inanspruchnahme erhöht werden. Dazu wurde in einem geplanten neuen § 42 Abs. 1a ein vergeblich durchgeführtes Beschwerdeverfahren vor dem OLG Düsseldorf vorausgesetzt. Dieser Vorschlag wurde nun leise – fast heimlich – und ohne nähere Begründung wieder fallen gelassen.

Hintergrund ist womöglich der: Im Gegensatz zum Ministerium überprüft das Beschwerdegericht nur die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Zusammenschlusses und nicht deren Überlagerung durch gesamtwirtschaftliche Vorteile oder überragende Interessen der Allgemeinheit. Die Beschwerdeführer wären also gezwungen, die wettbewerbliche Würdigung des Bundeskartellamts anzugreifen, obwohl sie dieser vielleicht gar nicht widersprechen, sondern vorrangige Allgemeininteressen geltend machen wollen.

Enttäuschten Zusammenschlussbeteiligten bleibt also die zweite Chance erhalten – und uns die Aussicht auf Unterhaltung zur Frage, was ein politisch gesamtwirtschaftlich wünschenswerter Zusammenschluss ist.

Ist Weihnachten nicht vorbei?

Die Novelle schließt mit einem Geschenk für die Unternehmen (und ihre Rechtsanwälte): Nach § 81d Abs. 1 S. 2 Nr. 4 kommen bei der  künftigen Bußgeldzumessung als mildernde Umstände  „vor der Zuwiderhandlung getroffene, angemessene und wirksame Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Zuwiderhandlungen“ in Betracht.

Bevor nun die Brieftauben mit dem Kanzlei-Newsletter losfliegen, um neue Compliance-Seminare zu promoten, sei aber eine Kontrollüberlegung erlaubt: Das häufig gegen die Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen vorgetragene Argument, der Kartellverstoß beweise die fehlende Wirksamkeit der Vorkehrung, ist den Berliner Verantwortlichen nicht entgangen. Daher sieht die Gesetzesbegründung die Wirksamkeit in der Regel dann gegeben, wenn die ergriffenen Maßnahmen zur Aufdeckung und Anzeige der Zuwiderhandlung führen. In diesem Fall profitiert das aufdeckende Unternehmen – der Kronzeuge – aber bereits nach § 81k von der Bußgeldminderung, nämlich auf null.

Keine Geschenke gab es für diejenigen, die auf ihren Wunschzettel weitergehende Befugnisse für das Bundeskartellamt im Verbraucherschutz und Regeln gegen „killer acquisitions“ geschrieben hatten. Und was man auch einmal sagen darf: Leer gingen weitgehend all diejenigen aus, die für ihre Branchen Sonderregeln gefordert hatten. Abgesehen von einer Regelung für Krankenhausfusionen in § 186 Abs. 9 GWB und einer kleineren Änderung im Fusionskontrollrecht für Medien sind die Parlamentarier den diversen Lobbyisten gegenüber standhaft geblieben. Puh!

Wie geht es weiter?

Mit der Verabschiedung des Gesetzes übernimmt der Bundestag eine Vorreiterrolle bei den weltweiten Bemühungen um die Plattformregulierung. Techlash goes Germany. Der Bundesrat hat das GWB bereits am Montag, 18.1.2021, in einer Sondersitzung auf der Agenda. Wenn der Bundespräsident mitspielt und das Gesetz rasch unterzeichnet und verkündet wird, kann das neue GWB wohl schon in der nächsten Woche in Kraft treten und sofort gelten.

Das letzte Wort über die 10. GWB-Novelle ist damit allerdings noch nicht gesprochen. Mit großer Spannung verfolgen wir nun, was das Bundeskartellamt aus seinen neuen Befugnissen macht, welche Rückwirkungen das Gesetzgebungsverfahren um den Digital Markets Act zeitigt und wie die durchaus Aufsehen erregenden Regeln zum Datenzugangsrecht bei den Landgerichten ankommen. Mit dem Tauziehen um § 19a, dieses Herzstücks des neuen GWB, zwischen Brüssel, Bonn und Berlin entscheidet sich aber möglicherweise nicht nur, wie #GWB10 in die Geschichte eingeht. Entscheidender ist, wie und ob es gelingt, den digitalen Plattformen einen wettbewerblichen Ordnungsrahmen zu setzen.

Ass. jur. Philipp Bongartz ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, deutsches und europäisches Wettbewerbsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf und Doktorand bei Prof. Podszun.