Zum 100. Mal versendet D’Kart einen Newsletter. Welch ein Jubiläum! Wir feiern es, indem wir einen Gewinner bekanntgeben. Und natürlich feiert Rupprecht Podszun auch sonst alles ab, was diese Woche geboten wurde. Hier sind seine SSNIPpets, small but significant news, information and pleasantries – our pet project!

Begrenztheiten

In der nächsten Woche will Ursula von der Leyen offenbar bekanntgeben, wer welches Portfolio in der Europäischen Kommission übernehmen soll. Schon vorab hat sie sich laut Politico zum Kartellrecht geäußert. Sie wissen ja, dass ihr Vater ein prägender Mitgestalter des europäischen Kartellrechts war. Auf der kartellrechtlichen To-do-Liste der Tochter steht die Reform der Marktabgrenzung. Das hat ja auch Angela Merkel seit geraumer Zeit auf dem Zettel.

Als ich noch im Bundeskartellamt arbeitete, war einer der ersten Merksprüche, die ich eingetrichtert bekam: „An der Marktabgrenzung entscheidet sich der Fall!“ Wenn man im Kartellrecht etwas bewegen will, dann nimmt man sich also bitte ruhig mal das Schlüsselthema vor. Dass von der Leyen damit jetzt ernst machen will, hat wohl mit der gescheiterten Fusion von Siemens und Alstom zu tun, die in Berlin und Paris nachhaltig nachwirkt. Die Verbotsentscheidung der Kommission muss offenbar als Erklärung dafür herhalten, dass in den ICEs dauernd irgendwas nicht klappt dass sich europäische Unternehmen global schwer tun. Nun könnte diese Störung im Betriebsablauf möglicherweise dazu führen, dass die Weichen im Kartellrecht neu gestellt werden. Wie ein legislativer Eingriff aussehen könnte, ist unklar.

Aber nicht nur bei Siemens/Alstom geriet die Marktabgrenzung in die Kritik. Die Ministererlaubnis für Miba/Zollern wurde nach Auffassung einiger Beobachter nur erforderlich, weil das Kartellamt die Märkte zu eng abgegrenzt habe. Der dritte Casus Belli ist das gescheiterte Joint Venture von ThyssenKrupp und Tata Steel (dazu sogleich).

Ich halte das Unterfangen, an der Marktabgrenzung gesetzgeberisch herumzudoktern, für brandgefährlich. Sicher: Es ist immer wieder zu hinterfragen, ob Behörden und Gerichte die Märkte zutreffend abgrenzen und weitergehend, ob es überhaupt der Marktabgrenzung bedarf. Aber ob ein gesetzgeberischer Eingriff, der zudem von industriepolitischem Wunschdenken getrieben wird, irgendetwas Gutes bewirken kann? Wenn da etwas schiefgeht, könnte das Kartellrecht, die Lokomotive des europäischen Projekts, ganz entgleisen. Heilige Margrethe, steh uns bei!

TaThy-Tata

Der Fall Tata/Thyssenkrupp hat etwas Tragisches, zumindest aus unserer Düsseldorfer Perspektive, wo wir doch traditionell lieber 20 Minuten Richtung Norden fahren (Essen) statt 20 Minuten Richtung Süden (Köln). Thyssenkrupp, eine deutsche Industrieikone, ist ab dem 23. September nicht mehr im Dax vertreten. Man hatte viel Hoffnung in das Joint Venture mit Tata Steel gesteckt, als das nicht durchging, sah sich der Vorstand zu einem Kursschwenk veranlasst. Es schmerzte offenbar nicht zuletzt, dass der Stahl-Konkurrent ArcelorMittal 2018 noch Ilva übernehmen durfte. Damit hatte man eigentlich einen frischen Präzedenzfall für die eigene Form CO. Im Fokus der Kritik durch Thyssenkrupp steht wiederum die Marktabgrenzung. So ist der erste Satz zur Kritik der Entscheidung in der Pressemitteilung des Unternehmens:

„Bei ihrer wettbewerbsrechtlichen Beurteilung bezüglich der Produktgruppen Verpackungsstahl und feuerverzinkte Bleche für die Automobilindustrie hat die Kommission erstmalig eine so enge Marktabgrenzung vorgenommen, dass sie den Rahmen des geltenden Wettbewerbsrechts über Gebühr ausdehnt.“

Das Stichwort „enge Marktabgrenzung“ wird man auch in den wirtschaftspolitischen Zirkeln gelesen haben, die Frau von der Leyen kartellrechtlich briefen.

Nun ist es in aller Regel so, dass die Probleme von Unternehmen nicht durch die Kartellbehörden oder das Kartellrecht verursacht werden. Angenommen aber, der Vorwurf wäre berechtigt, dass die Märkte falsch abgegrenzt wurden: Welche Optionen hat Thyssenkrupp? Man will klagen gegen die Entscheidung, das wird dauern. Selbst wenn EuG und EuGH in einigen Jahren Fehler finden sollten, wäre der Deal längst over.

Pressemeldungen zufolge soll nun die erfolgreiche Aufzugsparte versilbert werden. Kone (Finnland) hat Interesse angemeldet. Man kennt sich ja, nicht zuletzt aus dem Aufzugskartell. Eine fusionskontrollrechtliche Freigabe eines solchen Deals wäre jedoch kein Selbstläufer und würde wiederum Monate in Anspruch nehmen. (Und das liefe auch wieder unter dem Stichwort European Champion, da die Konkurrenten Schindler, Otis und Hitachi allesamt nicht in der EU beheimatet sind!) Wenn Kone nicht einsteigen darf, stehen vermutlich Finanzinvestoren parat. Irgendwie befriedigt deren Zugriff aber auch nicht mehr, seit das „Risikopotenzial“ solcher Investoren „die Funktionsfähigkeit der wichtigsten Grundlage der sozialen Marktwirtschaft zur Disposition“ stellt, wie Achim Wambach und John Weche von der Monopolkommission schreiben.

Vorschlag: Statt um eine Reform der Marktabgrenzung kümmert sich die neue EU-Kommission prioritär um Verfahrensrecht, Verfahrensbeschleunigung und effektiven Rechtsschutz im Kartellrecht.

Vorbild Kartellrecht

Andernorts gilt das Kartellrecht noch etwas. Das hat gerade das Bundesjustizministerium wieder gezeigt. Das zwar noch nicht offiziell vorgelegte, aber schon bekanntgewordene Unternehmensstrafrecht integriert das Kartellrecht – zum Glück – nicht in den strafrechtlichen Kontext, hat sich aber vom Kartellrecht für Straftaten, die, hm, „von Unternehmen begangen“ werden, inspirieren lassen. Pate stand das Kartellrecht zum Beispiel für den Strafrahmen (10 % vom Umsatz) oder Kooperationspflichten. Gute Nachricht für die Kartellrechtscommunity: Wir können weiter mit dem OWiG wursteln.

Dass der Glaube ans Kartellbußgeldrecht im Justizministerium und andernorts noch unerschüttert ist, ist wohltuend. Das Glaubensbekenntnis erreicht uns zu einer Zeit, in der es innerhalb der Kartellrechtswelt bei Bußgeldern knirscht und knarzt. Immerhin ist das OLG Düsseldorf gerade in drei Bußgeldfällen beim BGH aufgehoben worden (Flüssiggas, Rossmann, Süßwaren) (aber auch mal bestätigt worden – im Tapetenkartell). Kartellamt und OLG liegen über Kreuz, auf welchen Umsatz abzustellen ist. Die Verwerfungen wegen der Aktenführung sind noch nicht vergessen. Manche Exzesse der Kronzeugenregelung, des Settlens und des Aufgreifens bestimmter Fälle als bußgeldwürdig stoßen auf Kritik.

Im Unternehmensstrafrecht sollen Compliance-Maßnahmen und Internal Investigations unter bestimmten Voraussetzungen als strafmildernd angesehen werden. Auch dazu gibt es aus kartellrechtlicher (wie auch aus manch anderer) Sicht durchaus eine Menge Fragen. Die Details sollen allerdings den Blick auf die Kernfrage nicht verstellen: Braucht’s überhaupt ein Unternehmensstrafrecht?

The Winner is…

Nach bisherigen Informationen soll die 10. Novelle des deutschen Kartellrechts, auf die wir warten, in der Tagesschau auf Spiegel Online als „GWB-Digitalisierungsgesetz“ trenden. Da hoffen wir einfach mal, dass die Normen besser geglückt sind als diese Bezeichnung. Denn unter „GWB“ stellt sich der situationsadäquat aufmerksame Medienkonsument ja eher einen österreichischen Wohnungsbau-Konzern vor als das Grundgesetz der Marktwirtschaft. Und das Gesetz selbst wird ja auch nicht digitalisiert, sondern…

Also, wir hatten Profis um einen richtig guten Namensvorschlag gebeten, sowas wie „Starke-Familien-Gesetz“. Diese Profis waren: Sie. Als Preis gab es ein D’Kart-T-Shirt zu gewinnen, das wir zu einem Polo-Shirt upgegradet haben.

24 Vorschläge erreichten uns. Manche versuchten es eher ernsthaft, zum Beispiel ein Großkanzlei-Associate mit „Digitaler-Wettbewerb-Gesetz“ oder ein User mit dem Alias Waltraud Eucken mit dem Vorschlag „Starkes-Kartellamt-Gesetz“. In der blue hour gingen die eher poetischen Vorschläge ein. Eine bekannte Anwältin votierte für „La Decima“; ein shakespearesk aufgelegter Kartellbeamter für „Der Digitalmächtigen Zähmung-Gesetz“. Natürlich ging es auch voll auf die 12: „Haben wir 10 Jahre verpennt-Novelle“ schlug ein Münchner Anwalt vor, ein Kollege aus Norddeutschland „Rettungsgasse gegen GAFA-Gesetz“. Gewinnen konnte nur ein Vorschlag (das ist eben der eiskalte Wettbewerb), und diesen suchte die härteste Jury der Welt aus: Meine Studentinnen und Studenten aus der Vorlesung zum Wettbewerbsrecht an der Heinrich-Heine-Universität. Die haben abgestimmt. Und hier ist der Name für die 10. GWB-Novelle [Trommelwirbel!]:

Weitreichende Wohlfahrt durch wirksamen Wettbewerb im World Wide Web-Gesetz

[Tusch!] Das ist mal ein Septuple: WWWWWWW! Wir meinen: So und gar nicht anders, bestenfalls noch abgekürzt mit W⁷, kann die 10. GWB-Novelle eine mediale Karriere machen und den Menschen auf der Straße Lust auf die Ordnung der Wirtschaft. Damit haben wir auch einen Gesetzesnovellennamenserfinder. The winner is… [next Trommelwirbel please]: Dr. Stefan Giesen!

Manche kennen Giesen vielleicht noch aus seiner Zeit bei Hogan Lovells, jetzt arbeitet er bei der Reuter-Gruppe. Künftig erkennen Sie ihn an dem D’Kart-Shirt. Wenn Sie sich fragen, was sein Arbeitgeber macht, so verweise ich auf einen unnachahmlich guten Satz, mit dem sich das Unternehmen bei LinkedIn vorstellt: „Was macht Reuter? Viel mehr als nur Bäder, Klos und Duschen verkaufen.“ Wir gratulieren! [Finaler Tusch!]

Competitio, ergo sum.

Was Herr Giesen tragen wird, ist übrigens unsere Spezialedition zur 10. GWB-Novelle: Das X für 10 (Latein, you know), und der Namenspatron unseres Blogs D’Kart, nämlich Descartes, muss es sich gefallen lassen, dass sein berühmter Satz „Cogito, ergo sum“ verhohnepipelt wird zu „Competitio, ergo sum“. Ich wettbewerbe, also bin ich. (Ich habe zwei Altphilologen meines Vertrauens eingeschaltet, um diesen Satz zu prüfen, und beide haben sie das abgenickt, der eine samt Foto aus dem berühmten „Stowasser“ (unser Titelbild heute).)

HK

Meine erste Reise nach Hongkong ging 2007 zum Asian Competition Forum, einer kartellrechtlichen Konferenz, die ein Hub für Praktiker und Wissenschaftler im asiatischen Raum ist. Diese kartellrechtliche Verbindung nehme ich zum Anlass, so zu tun, als hätten die Proteste in Hongkong etwas mit Kartellrecht zu tun. Moment – haben sie auch! Denn Kartellrecht ist ja so eng verbunden mit Recht, Freiheit und Demokratie, dass wir als Kartellrechtler immer mitfiebern und mitkämpfen müssen, wenn Rechtsstaatlichkeit, Freiheitsrechte und demokratische Partizipation auf dem Spiel stehen. In diesem Text von Bloomberg erklärt die bekannte HK-Kartellrechtlerin Sandra Marco Colino, dass das schwache enforcement des Kartellrechts im Wohnungsmarkt eine der Ursachen für die Unzufriedenheit sei, die zu den Protesten geführt habe.

Mich beeindruckt übrigens der Mut der jungen Menschen, Joshua Wong und Agnes Chow zum Beispiel, die die Proteste für die Demokratie anführen und dafür auch Gefängnis in Kauf nehmen. Das Asian Competition Forum findet im Januar 2020 wieder statt. Nicht in Hongkong, sondern diesmal in Valencia, Spanien.

Digitale Plattformen und Daten

Bleiben wir einen Moment in Asien: Durch Sangyun Lee bin ich auf die Draft Guidelines der Japan Fair Trade Commission aufmerksam geworden, in denen es um „Abuse of Superior Bargaining Position under the Antimonopoly Act on the Transactions between Digital Platform Operators and Consumers that provide Personal Information, etc.“ geht. In diesen Leitlinien, die jetzt zur Konsultation vorgelegt werden, will die japanische Kartellbehörde ihren kartellrechtlichen Zugriff auf Datenmissbräuche darlegen.

Das lässt aufhorchen, wenn man sich in letzter Zeit etwas viel mit dem Missbrauch bei Verbraucherdaten beschäftigt hat. Gegen das, was ich bei der JFTC lese, war das Bundeskartellamt aber ein zahmes Meerschweinchen im Facebook-Verfahren, kein feuerspeiender Großdrache. Nach den Draft Guidelines könnte wohl jeder nicht ganz saubere Umgang mit Daten bei einem Unternehmen mit überlegener Marktmacht zum Rechtsverstoß werden, der auch kartellrechtlich belangt werden kann. Vielleicht mag das OLG Düsseldorf sich an der Konsultation beteiligen? 

Der neue Kartellsenat

Der Bundesgerichtshof hat sich im Kartellrecht neu sortiert. Einen Kartellsenat gab es ja schon ungefähr seit dem Sächsischen Holzstoffkartell seit der Einführung des GWB. Jetzt wird dieser aber zu einem „richtigen“ Senat und verliert seine Sonderstellung als „Präsident*innen-Senat“. (RA K., this Gendersternchen is for you!) Bettina Limperg, Präsidentin des BGH, zieht sich aus dem Kartellrecht zurück. Der Kartellsenat ist fortan in Personalunion auch der XIII. Zivilsenat, der neu eingerichtet wurde und der wiederum für Energierecht, Vergaberecht und – wundersame Justiz – für Freiheitsentziehungssachen zuständig ist.

Wie bisher im Senat:

• Prof. Dr. Peter Meier-Beck, Honorarprofessor unserer Fakultät und auch Direktor unseres Instituts für Kartellrecht, als neuer Vorsitzender des Kartellsenats und des XIII. Zivilsenats;
• Prof. Dr. Wolfgang Kirchhoff als stellvertretender Vorsitzender;
• Dr. Klaus Bacher und
• Dr. Ute Hohoff.

Neu dabei:

• Dr. Birgit Linder (hat zur kollektiven Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle promoviert);
• Dr. Ulrike Picker (war im Kartellsenat des Kammergerichts);
• Dr. Patricia Rombach (galt schon am LG Mannheim und am OLG Karlsruhe als Wettbewerbsexpertin);
• Dr. Heinrich Schoppmeyer und
• Dr. Jan Tolkmitt (kommentiert im Langen/Bunte, war mal bei Allen & Overy im Kartellrecht tätig).

Ganz schön promoviert, dieser Senat! Soviel Vorprägung im Kartellrecht war in der Vergangenheit eher selten. Und mit Schoppmeyer, der über Philipp Hecks Interessenjurisprudenz promoviert hat und bislang zu Erb- und Versicherungsvertragsrecht gerichtet hat, gibt es sogar – zum Glück! – einen maverick im Senat.

Heller Kopf bei den Hellenen

Eine andere Personalie ist ebenso exciting: Ioannis Lianos ist zum Chef der griechischen Kartellbehörde berufen worden. Er ist bislang Professor am University College London und Chief Researcher des russischen Think Tanks HSE Skolkovo Institute. Ioannis Lianos ist ein sehr profilierter, leidenschaftlicher und interessanter Kartellrechtswissenschaftler (und er ist here, there and everywhere). Als scholar scheut er sich nie, an Tabus zu rühren.

Wir saßen einmal als Sachverständige im Wirtschaftsausschuss des Bundestags, um anhand der Fusion Bayer/Monsanto über die Konzentration im Agrarsektor zu sprechen. Von Lianos blieben zwei Punkte in Erinnerung: Erstens ratterte der Gast aus England so rasend schnell seine Ausführungen herunter, dass der Dolmetscher manche Sätze einfach überspringen musste, um hinterherzukommen. Zweitens: Lianos hätte Bayer/Monsanto untersagt. Die Diskussionen im European Competition Network dürften lebhafter werden!

Im ECN trifft Lianos auf Isabelle da Silva, die Chefin der französischen Kartellbehörde, die gerade erstmals die Übernahme eines Fußballclubs genehmigt hat. Die Fans des OGC Nice lieben da Silva jetzt und haben bei einem Crowdfunding 177 Euro für ein Geschenk für sie gesammelt. Très mignon!

Fake News

Das Bundeskartellamt warnt auf seiner Website vor Fake-Emails, die so tun als kämen sie vom Bundeskartellamt. Bitte schauen Sie demnächst zwei Mal hin, wenn Sie nicht glauben wollen, dass das wirklich vom Bundeskartellamt kommt.

Das erinnert mich an unsere Mailprobleme. Wenn Sie sich wundern, warum Sie keine E-Mails von D’Kart erhalten, schauen Sie doch mal in Ihren Spam-Folder. Oder melden Sie sich für unseren Newsletter an (und vergessen Sie nicht, bei der Registrierung auch mal in den Spam-Folder zu schauen)!

In eigener Sache

Drei Dinge stehen an, auf die ich Sie in offizieller Mission hinweisen darf:

Am 11.9.2019 ist unser Institut für Kartellrecht in Brüssel, wo wir mit der Kanzlei CMS die EU Competition Conference ausrichten – mit lauter spannenden Gästen.

Am 23. und 24.9.2019 erwarten wir über fünfzig Nachwuchswissenschaftler im Kartellrecht, die gerade ihre Doktorarbeiten verfassen, zu unserem Offenen Doktorandenseminar. Als Profis sind u.a. Wouter Wils, Julia Holtz, Raphal L’Hoest, Andreas Schwab und natürlich die Anwälte der Düsseldorfer Kanzleien am Start, um Einblicke zu vermitteln.

Am 25.9.2019 stellen drei Mitautoren des Referentenentwurfs für die WWWWWWW-Novelle diesen bei uns in Düsseldorf vor. Das ist ein echtes Highlight, bei dem wir von Thorsten Käseberg und Maja Murza aus dem Bundeswirtschaftsministerium und Tobias Brenner (inzwischen Bundeskartellamt) first hand erfahren, was das Ministerium für das GWB plant. Die drei haben angekündigt, dass sie diskutieren und zuhören wollen, um ggf. noch Verbesserungen ins Verfahren mitnehmen zu können. Wer noch eine Einladung möchte, bitte bei uns melden.

Wir sehen uns – in Brüssel oder an der Düssel! Bis dahin, schönes Wochenende!