Ein Bußgeld zu verhängen ist ein wesentliches Mittel, getroffenen Anordnungen den nötigen Druck zu verschaffen. Kleine und mittlere Unternehmen (KMU) können trotz der Regelung des § 81 Abs. 4a S. 1 GWB bei der Bußgeldzumessung unter besonderen Druck geraten. Diesem höchst relevanten Thema widmen sich heute die beiden Rechtsanwälte Jürgen Wessing und Maximilian Janssen als Gastautoren auf D’Kart.

§ 81 Abs. 4a S. 1 GWB lautet:

„Bei der Zumessung der Geldbuße sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung maßgeblich.“

Soweit eine Selbstverständlichkeit, zumal die wirtschaftlichen Verhältnisse auch im Strafrecht Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Sanktionshöhe ist (vgl. § 40 Abs. 2 StGB). Doch die Erfahrungen mit den neuen Bußgeldleitlinien von 2013, in denen das Bundeskartellamt die Ausübung seines Ermessens bei der Bemessung der Geldbuße festgelegt hat, geben Anlass dazu, die Gerechtigkeit des Kartellbußgeldrechts gegenüber kleineren Unternehmen zu hinterfragen.

Kann ein niedriger Konzernmultiplikator irrelevant sein?

Zur Festsetzung der Geldbuße innerhalb des gesetzlichen Bußgeldrahmens kommt es nach den Bußgeldleitlinien bekanntlich auf das sogenannte Gewinn- und Schadenspotential an. Ausgangspunkt hierbei sind 10% des tatbezogenen Umsatzes. Auf den festgesetzten Wert wird der sogenannte Konzernmultiplikator angewendet. Dies geschieht, „um der Unternehmensgröße Rechnung zu tragen“, wie es in Rn. 13 der Bußgeldleitlinien heißt.

Die Einführung des Konzernmultiplikators durch die Bußgeldleitlinien im Jahr 2013 führte zu der weit verbreiteten Ansicht, dass kleinere Unternehmen tendenziell entlastet werden und große Konzerne höher bebußt werden. So erklärte Andreas Mundt in einer Pressemitteilung zu den Konsequenzen der neuen Berechnungsweise:

„Tendenziell werden die Bußgelder für kleinere Unternehmen, die vorwiegend nur ein Produkt vertreiben, künftig geringer ausfallen.“

Aber: Ein niedriger Konzernmultiplikator nützt nichts, wenn der anhand des Multiplikators berechnete Wert oberhalb der gesetzlichen Bußgeldobergrenze (§ 81 Abs. 4 S. 2 GWB) liegt (Rn. 14 der Bußgeldleitlinien). Dies kommt besonders häufig vor, wenn – wie das genau bei kleineren Unternehmen häufiger der Fall ist – das Unternehmen nur einen Geschäftszweig hat, folglich der Anteil des tatbezogenen Umsatzes hoch ist. Das Konzept des Konzernmultiplikators läuft leer, wenn es letztlich auf die 10% Obergrenze nach § 81 Abs. 4 S. 2 GWB ankommt.

Zugegeben, für die konkrete Bemessung des Bußgelds innerhalb des festgelegten Bußgeldrahmens kommt es gleichwohl auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit an. Denn dies ist ein täterbezogenes Zumessungskriterium (Rn. 16 der Bußgeldleitlinien). Es bleibt aber dabei, dass in der angesprochenen Konstellation die Obergrenze – als Ausgangspunkt für die höchstmögliche Sanktion für die denkbar schwerste Zuwiderhandlung – durch die gesetzliche 10%-Grenze bestimmt wird.

Kann “Compliance” ein Fremdwort sein?

Die gute Nachricht für kleine Unternehmen ist, dass das Bundeskartellamt Compliance-Systeme bislang nicht bußgeldmindernd berücksichtigt. Für die Bußgeldzumessung ist es nicht nachteilhaft, wenn man nicht in Compliance-Officer, Schulungen der Mitarbeiter, Kartellrechts-Audits etc. investiert. Diese Sichtweise mag komisch anmuten, weil die Thematik in der Literatur meist aus anderer Perspektive beleuchtet wird, nämlich in Form von Kritik daran, dass kostenintensive Compliance Bemühungen nicht als mildernder Umstand bei der Bußgeldzumessung Berücksichtigung finden.

Bewegung in die Diskussion um die sog. “Compliance Defence” ist durch das Urteil des 1. Strafsenat des BGH (BGH, Urt. v. 9.5.2017, 1 StR 265/16, BeckRS 2017, 114578) gekommen, der in einem Verfahren wegen Steuerhinterziehung und Bestechung bei Rüstungsgeschäften die Auffassung vertreten hat, dass bei der Bußgeldbemessung sowohl das Bestehen eines Compliance-Systems als auch die nachträgliche Einrichtung eines solchen zu berücksichtigen seien. Während die überwiegende Rezeption dieses Urteils ist, dass Compliance künftig vielleicht auch im Kartellrecht als Milderungsgrund berücksichtigt werden könnte bzw. sollte, wird vereinzelt auch eine andere Lesart des Urteils in Erwägung gezogen: Fehlende oder nicht effiziente Compliance Management Systeme könnten bußgelderhöhend zu berücksichtigen sein (vgl. Kleine, CCZ 2017, 241).

Ein Diskurs über das Für und Wider der “Compliance Defence” soll an dieser Stelle nicht erfolgen. Nur so viel: Bei der Diskussion sollte nicht vergessen werden, dass Kartellrecht nicht allein in einer Welt der Großkonzerne gilt. Manchmal trifft das Kartellbußgeldrecht auch den Geschäftsleiter eines Familienunternehmens, für den auch heute noch “Compliance” im wahrsten Sinne des Wortes ein Fremdwort ist und dies nicht aus Ignoranz oder fehlender Rechtstreue, sondern weil seine unternehmerischen Entscheidungen nicht permanent durch den Rat von Rechtsabteilungen und Großkanzleien begleitet werden.

Wer stellt auf einem heterogenen Markt am ehesten Kronzeugenanträge?

Der nächste gedankliche Sprung soll den Blick auf die Bonusregelung und die rechtlichen und faktischen Herausforderungen eines Kronzeugenantrags lenken. So stellt sich zunächst die Frage, ob auf einem Markt mit horizontalen Wettbewerbern unterschiedlicher Größe statistisch gesehen das größte und marktmächtigste Unternehmen am häufigsten Kronzeuge ist, weil es insbesondere

• durch eine Compliance Struktur und regelmäßige Audits Rechtsverstöße eher entdeckt,
• sich die besseren Berater leistet und
• möglicherweise eher bereit ist, Follow-On Klagen auf sich zu nehmen oder sich gegen diese in jahrelangen Prozessen zu Wehr zu setzen.

Eine Frage, die empirisch untersucht werden müsste. Genau wie die Frage, wie oft der Geschäftsleitung eines kleinen bzw. mittleren Unternehmens das Stellen eines Kronzeugenantrags als Handlungsoption vollkommen unbekannt bleibt – bis zu dem Moment, in dem das Kind in den Brunnen gefallen ist bzw. die Kartellbehörde mit der Tür ins Haus.

Was kostet eigentlich eine Bußgeldreduktion?

Nehmen wir an, der Wettbewerber mit der größten Marktmacht ist Kronzeuge und bei den übrigen, kleineren Unternehmen gab es Durchsuchungen. Auch für sie bleibt eine Bußgeldreduktion durch eine Kooperation mit dem Bundeskartellamt eine Option. Ab dem zweiten Rang sind nach der Bonusregelung maximal 50% Reduktion möglich. Aber was kostet eigentlich eine Kooperation mit dem Bundeskartellamt?

In der üblichen 8‑Wochen-Frist bis zur Erstellung einer substantiierten Begründung eines Bonusantrags fällt sehr viel Arbeit an (Interviews, Durchsicht von physischen Unterlagen, E-Search, Entwurf und Abstimmung des Schriftsatzes etc.). Und damit ist das Verfahren noch lange nicht abgeschlossen, sondern steht erst am Anfang. Auch die Auswertung der Ermittlungsakte und eine Stellungnahme zum Anhörungsschreiben sind zeitintensiv und damit teuer. Unter dem Strich lohnt sich eine Kooperation angesichts der Bußgelder, die auch kleineren Unternehmen drohen können, in vielen Fällen trotzdem. Fakt ist aber, dass – gemessen an ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit – sich kleinere Unternehmen die prozentuale Bußgeldreduktion im Vergleich teurer erkaufen müssen.

War sonst noch was?

Neben dem Bußgeld drohen in der Regel Schadensersatzprozesse, Rechtsstreitigkeiten mit involvierten Mitarbeitern oder, falls man mit diesen weiter zusammen arbeiten möchte (was gerade in kleineren Unternehmen eher erforderlich ist), mitunter die Unterstützung durch Übernahme der Kosten für Verteidiger oder des persönlichen Bußgelds. Was bleibt ist ein enormer Aufwand bei der rechtlichen Aufarbeitung, die gerade bei kleineren Unternehmen im stärkeren Maße auf externe Anwälte ausgelagert werden muss, weil inhouse keine Ressourcen zur Verfügung stehen. Zudem gilt: Je kleiner das Unternehmen, desto größer die Wahrscheinlichkeit, dass das Tagesgeschäft durch die starke Einbeziehung der Geschäftsleitung in die rechtliche Aufarbeitung leidet. Daneben stellt sich die Frage, ob bei kleineren und mittleren Unternehmen nicht größere Hemmnisse bestehen, was die Einlegung von Rechtmitteln gegen den Bußgeldbescheid angeht. Folgefrage wäre, ob dies negative Auswirkungen auf die Verhandlungsposition bei Settlement-Gesprächen hat, weil das Bundeskartellamt (vielleicht auch unbewusst) die Erwartungshaltung hat, dass es auf jeden Fall zu einem Settlement kommt und eine gerichtliche Überprüfung der Entscheidung ausgeschlossen ist.

Fazit

Die aufgezeigten Umstände können dazu führen, dass Kartellbußgeldverfahren für kleine und mittlere Unternehmen eine vergleichsweise unangemessen hohe Belastung darstellen. Wenn kleinere Unternehmen bei vergleichbaren Taten geschwächter aus dem Kartellverfahren gehen als Großkonzerne, ist dies zum einem nicht tat- und schuldangemessen, zum anderem aber auch nicht im Sinne des Wettbewerbs, um dessen Schutz es ja eigentlich geht.

Die aufgeworfenen Überlegungen sollten im Rahmen der konkreten Bußgeldzumessung in die Waagschale geworfen werden und bei der Gesamtabwägung aller schärfenden und mildernden Umstände berücksichtigt werden.

Daneben gibt es in der Bonusregelung einen Anknüpfungspunkt, der als Korrektiv für mehr Einzelfallgerechtigkeit aktiviert werden sollte: Der Umfang der Reduktion richtet sich „insbesondere nach dem Nutzen der Aufklärungsbeiträge und der Reihenfolge der Anträge“ (Rn. 5, Hervorhebung durch Verfasser). Da es sich nicht um eine abschließende Aufzählung handelt, kann ein angemessener Interessenausgleich auch darin bestehen, die Kooperationsbemühungen von kleineren Unternehmen im Lichte ihrer vergleichsweise geringeren Möglichkeiten durch höhere prozentuale Abschläge zu berücksichtigen.

Zu Recht hat Konrad Ost, Vizepräsident des Bundeskartellamts, in diesem Blog ausgeführt, dass das spezielle Kartellsanktionsrecht in mancherlei Hinsicht Pate für die Ausführungen im Koalitionsvertrag zum allgemeinen Sanktionsrecht für Unternehmen gestanden hat und wichtige Impulse für die geplanten Neuregelungen geben kann, sei das Kartellrecht doch „eines der ganz wenigen Rechtsgebiete, in denen die Unternehmenssanktionierung in der Praxis weitgehend als funktionsfähig bewertet wird.“ Wenn man die Funktionsfähigkeit an der Anzahl und Höhe der verhängten Bußgelder messen will, ist dies sicherlich richtig (vgl. Tätigkeitsbericht 2015/2016, S. 30 ff.). Wenn das Kartellsanktionsrecht aber Vorbild für eine Neuregelung des allgemeinen Unternehmenssanktionsrechts sein will, sollte dieser Tunnelblick aber vermieden werden.

 

Prof. Dr. Jürgen Wessing ist Gründungspartner der Kanzlei Wessing & Partner in Düsseldorf sowie Honorarprofessor an der Heinrich Heine-Universität Düsseldorf. Dr. Maximilian Janssen ist Anwalt in der Kanzlei Wessing & Partner. Sie beraten u.a. Familienunternehmen und Mittelständler in Bußgeldverfahren.

 

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