Da denkt man: Ferragosto, eine lange, lange Siesta. Einfach mal die Mails Mails sein lassen und die Akten Akten… aber niente vacanze! Nichts ist mit hitzefrei. Nur die Faulpelze vom D’Kart-Blog haben sich längst ein schattiges Plätzchen gesucht und den Blog in gute Hände gegeben – in dieser Woche hat Katrin Gaßner von Freshfields die SSNIPpets als Gastautorin übernommen. Sie hat sortiert, was derzeit so an Arbeit durch die Büros gekabelt wird. Hier sind ihre small, but significant news, information and pleasantries – our pet project!

 

Hitzefrei (aber offenbar nicht für die Kartellbehörden)

Der Juli war besonders „busy“ und der August entpuppt sich bislang auch nicht als viel ruhiger – während andere urlauben, ist die EU-Kommission derzeit mit acht Phase II-Fällen beschäftigt. Kein „Hitzefrei“ also – mit Linde/Praxair, Apple/Shazam, KME/MKM, Siemens/Alstom, Thales/Gemalto, BASF/Solvay, T-Mobile/Tele2 Netherlands und Wieland/Aurubis gibt es derzeit eine Fülle komplexer Fälle mit größtenteils noch völlig offenem Ausgang. Ähnlich sieht es offenbar auch beim Bundeskartellamt aus. Anhängig sind derzeit zwar „nur“ zwei Phase II-Verfahren (Remondis/Helene Müntefering-Gockeln Wertstoffrecycling und Cargotec Oyj/GB Marine Cargo Handling Solutions). In einem lesenswerten Interview mit der FAZ hat der Präsident des Bundeskartellamtes in der letzten Woche einen Überblick über die aktuellen Schwerpunkte der Arbeit des Amtes gegeben – da ging es um Themen wie den Wettbewerb in Telekommunikationsmärkten und den 5G-Ausbau, die Vodafone/Unitymedia-Fusion, bei der das Bundeskartellamt offenbar einen Verweisungsantrag nach Deutschland prüft, die Karstadt/Kaufhof-Fusion oder das Facebook-Verfahren, das dieses Jahr noch zum Abschluss gebracht werden soll. Interessant sind auch die Ausführungen zur Rolle Amazons im deutschen Einzelhandel – eine neue Sektoruntersuchung sei nicht geplant, aber sich „bestimmte Aspekte der E-Commerce-Plattformen im Rahmen eines Verfahrens“ anzuschauen wohl ein „wichtiger Schwerpunkt“ der zukünftigen Arbeit des Amtes. Klingt also ganz nach einem spannenden Auftakt in den Herbst.

 

Hitzige Debatten (1) – Google/Android

Die verhängte Rekordbuße gegen Google in Sachen Android hat in den vergangenen Wochen bekanntermaßen für heftige Diskussionen und ein enormes Presseecho gesorgt – auch D‘Kart berichtete hier und hier. Einiges davon hat durchaus auch Unterhaltungswert – so z.B. die Tweets des Chief Economist der EU Kommission. Hier der Auftakt…

… und seither gibt es in schöner Regelmäßigkeit weitere Updates. Man darf gespannt sein, was Google nun in Sachen Zusagen vorlegt, wie belastbar das sein wird und wie sich die Kommission das Monitoring vorstellt. Und wir verfolgen natürlich mit Interesse weitere Tweets aus dem inneren Zirkel der Kommission.

 

Hitzige Debatten (2) – Auslandsinvestitionskontrolle

Intensive Diskussionen gibt es derzeit auch rund um Fragen der Auslandsinvestitionskontrolle und entsprechende Kontrollmechanismen – und zwar dies- und jenseits des Atlantiks. Nur ein paar aktuelle Themen, die in diesem komplexen Gebilde beachtlich sind:

Seltener Konsens besteht auf politischer Ebene offenbar bei der Frage, ob ausländischen Investitionen in bestimmte Infrastruktureinrichtungen Einhalt zu gebieten ist und wie das in angemessener Form geschehen kann. Schlagzeilen machten insoweit zuletzt zwei Verfahren, nämlich das Veto der Bundesregierung vom 1. August 2018 gegen den Erwerb der Leifeld Metal Spinning AG durch einen chinesischen Investor (übrigens der erste Kabinettsbeschluss dieser Art seit Inkrafttreten der Auslandsinvestitionskontrolle in 2004 und mittlerweile ca. 450 geprüften Erwerbsvorgängen) sowie die Verhinderung des Erwerbs einer 20-Prozent-Beteiligung an der 50Hertz GmbH durch einen chinesischen Investor (SGCC) am Ende der vergangenen Woche.

Die Bundesregierung hat offenbar weitere Änderungen des AWV im Sinn, jedenfalls steht das Thema „ggf. Änderung der Vorschriften zur Erwerbskontrolle betreffend Kritische Infrastrukturen“ im September wieder auf der Kabinettsagenda. Ein Referentenentwurf des BMWi befindet sich derzeit in der Ressortabstimmung. § 56 soll durch einen neuen Absatz 4 ergänzt werden, der eine Absenkung der Prüfeintrittsschwelle auf 15% enthält. Der Erwerber soll die Rechtsfolge jedoch abwenden können, indem er nachweist, dass er durch den Erwerb keinen bestimmenden Einfluss auf das inländische Unternehmen erlangt. Darüber hinaus enthält der Entwurf auch noch einige verfahrenstechnische Änderungen und Klarstellungen; u.a. wird die Prüffrist auf 4 Monate verlängert und Prüfungen sind nur noch bei dem erstmaligen Überschreiten der Schwellen zulässig.

Jenseits des Atlantiks sind gerade neue Regelungen zum gleichen Thema in Kraft getreten, nämlich der National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019 (NDAA). Dieser beinhaltet den Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 (FIRRMA)) und den Export Control Reform Act of 2018 (ECRA). Damit wird das bestehende CFIUS-System reformiert. Dabei soll sichergestellt werden, dass jede Investition aus dem Ausland in den USA kontrolliert (und untersagt) werden kann, wenn nationale Sicherheitsbedenken im Spiel sind. Das schließt nicht nur kritische Infrastruktur ein, sondern auch kritische Technologien oder Daten. Entsprechende Anmeldungen werden zukünftig bei Erreichen bestimmter Schwellenwerte (die es allerdings noch zu definieren gilt) verpflichtend.

 

Noch mehr Gesetzesänderungen – weitere Novellierung des GWB

Auch das Kartell- und Wettbewerbsrecht soll weiter modernisiert und an neue Herausforderungen durch Digitalisierung und Globalisierung angepasst werden. Zentrale Vorhaben im Bereich des Wettbewerbsrechts sind die Verfahrensbeschleunigung, der Ausbau von einstweiligen Maßnahmen sowie die Stärkung der Missbrauchsaufsicht. Das BMWi erarbeitet derzeit einen Vorschlag für eine Novellierung des GWB, ein Gesetzentwurf soll im Jahr 2019 folgen. Gleichzeitig sollen in Deutschland und Europa die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass international wettbewerbsfähige Digitalkonzerne entstehen können. Zur Erarbeitung der Rahmenbedingungen einer entsprechenden Reform soll eine Kommission „Wettbewerbsrecht 4.0“ eingerichtet werden. Auch dieses Vorhaben wird aktuell durch das BMWi vorbereitet.

 

Sonnige Zeiten (insbes. für Kartellgeschädigte)

Wer durch Kartelle einen Schaden erlitten hat, wird sich über die jüngeren Entwicklungen freuen: Der Kartellsenat des BGH hat sich mittlerweile auch zur Verjährung von Kartellschadensersatzansprüchen geäußert (siehe dazu Urteil vom 12. Juni 2018 – KZR 56/16 – Grauzementkartell II). Die Frage, ob § 33 Abs. 5 GWB 2005 (jetzt § 33h Abs.6 GWB) auch auf Kartellschadensersatzansprüche Anwendung findet, die vor dem Inkrafttreten der Norm am 1. Juli 2005 begangen wurden, und zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren, ist nun höchstrichterlich vom Kartellsenat des BGH positiv beantwortet worden und entspricht der bislang überwiegend vertretenen Auffassung der Instanzgerichte. Wen die Sicht der (Kläger- und Beklagten-) Kanzleien dazu interessiert, der findet in der JUVE einen ersten Überblick.

Die EU Kommission konsultiert gerade zum Entwurf für Leitlinien, die nationalen Gerichten die Schätzung des durch Kartelle verursachten wirtschaftlichen Schadens erleichtern sollen.

Weiteres positives Novum für Verbraucher ist zudem die Einführung der Musterfeststellungsklage, die zum 1. November 2018 in Kraft tritt.

 

Der „Algorithmen-TÜV“ – kommt er oder kommt er nicht?

Wer den Koalitionsvertrag aufmerksam gelesen hat, mag sich noch an folgende Ankündigung erinnern:

„Diskriminierungsverbote der analogen Welt müssen auch in der digitalen Welt der Algorithmen gelten. Wir setzen uns für Transparenz bei Online-Vergleichs- und Beratungsportalen ein. […] Wir wollen zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher Algorithmen- und KI-basierte Entscheidungen, Dienstleistungen und Produkte überprüfbar machen, insbesondere im Hinblick auf mögliche unzulässige Diskriminierungen, Benachteiligungen und Betrügereien. Wir werden Mechanismen entwickeln, um bei bedenklichen Entwicklungen tätig werden zu können. Dynamische Preisbildung muss Verbraucherinnen und Verbrauchern nach klaren Regeln transparent dargestellt werden. Wir wollen Anbieter digitaler Kommunikationssysteme mit hohem Verbreitungsgrad dazu verpflichten, den verlustfreien Wechsel in andere Systeme zu ermöglichen.“

Der Einsatz von Algorithmen zu wirtschaftlichen Zwecken soll in Zukunft also stärker reguliert werden; für bestimmte Sachgebiete wird auch die Einrichtung eines „Algorithmen-TÜV“ für eine anlassbezogene nachträgliche Kontrolle erwogen (Details dazu sind aber noch unbekannt). Grundsätzlich sollen Algorithmen- und KI-basierte Entscheidungen, Dienstleistungen und Produkte überprüfbar werden. Bei sog. dynamischen Preisbildungen sollen klare Regeln für Transparenz sorgen. Auch bei Online-Vergleichs- und Beratungsportalen will sich die Bundesregierung für mehr Transparenz einsetzen. Das Bundeskartellamt und die französische Autorité de la Concurrence arbeiten derzeit ebenfalls an einem gemeinsamen Projekt zu Algorithmen und deren Auswirkungen auf den Wettbewerb – auch hier sind wir gespannt auf das angekündigte Arbeitspapier.

 

Dr. Katrin Gaßner ist Partnerin im Kartellrecht bei Freshfields Bruckhaus Deringer in Düsseldorf.