SSNIPpets (17) – Olaf Christiansen über Hitze und Wettbewerb

SSNIPpets (17) – Olaf Christiansen über Hitze und Wettbewerb

In ganz Nordeuropa schlägt die Hitze aufs Gemüt, in Anwaltskanzleien ohne Klimaanlagen kündigen die Associates und am Institut für Kartellrecht der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf haben sich die Mitarbeiter in den Keller verzogen, um längst fällige Kommentierungen abzuarbeiten.  Zum Glück hat Olaf Christiansen einen kühlen Kopf behalten. Er ist Kartellrechtschef bei Bertelsmann und übernimmt in dieser Woche als Gastautor die SSNIPpets. Hier sind seine small, but significant news, information and pleasantries – our pet project!

Was für ein Sommer! Grandioses Wetter, aus deutscher Sicht eine katastrophale Fußballweltmeisterschaft mit sich anschließender Integrationsdebatte, eine gerichtliche Freigabe für den Zusammenschluss von AT&T und Time Warner sowie ein weiteres Rekordbußgeld von € 4,3 Mrd. für Google.

Insbesondere letzteres gefiel dem amerikanischen Präsidenten gar nicht: „I told you so! The European Union just slapped a Five Billion Dollar fine on one of our great companies, Google. They truly have taken advantage of the U.S., but not for long!“ Die EU-Wettbewerbskommissarin mag er ohnehin nicht sonderlich, schon wegen Ihres Kampfes gegen Steuer-Deals: „Your tax lady, she really hates the US,“ soll er gegenüber Kommissionspräsident Juncker geäußert haben. Liegt es an der Hitze?

Alles ein bisschen durcheinander im Moment, wir befinden uns in Zeiten des Umbruchs mit immer stärker aufkommendem Populismus. Worte wie fake news sind in aller Munde, wenn auch unterschiedlich verstanden, je nachdem, wer sie benutzt. Es wird immer deutlicher, dass Vielfalt essentiell für ein Zusammenleben ist. Das beinhaltet neben der Diversität von Menschen und gegenseitigem Respekt auch Meinungs-, Kunst-, Presse- und Medienfreiheit, für deren Erhalt unabhängiger und anspruchsvoller Journalismus zwingend notwendig ist. Das funktioniert allerdings nur, wenn die Rahmenbedingungen auch eine wirtschaftliche Existenz ermöglichen. Und damit kommen auch das Wettbewerbsrecht und dessen Anwendung ins Spiel.

Macht der Plattformen

Aus den beiden Bußgeldentscheidungen gegen Google wird deutlich, dass Maßnahmen ergriffen werden müssen, um auch in digitalen Märkten fairen Wettbewerb herzustellen. Hohe, trotzdem aus der Portokasse bezahlbare Bußgelder alleine reichen nicht aus, um der Vermachtung der Märkte entgegen zu wirken. Allein die Dauer der beiden Missbrauchsverfahren gegen Google macht deutlich, dass effektive Missbrauchskontrolle so nicht möglich ist, sondern eine Verfestigung der Zustände erst ermöglicht.

Digitale Plattformen, wie Google, Facebook, Amazon etc., sind schon lange mehr als nur Anbieter von technologischer Infrastruktur. Einerseits ermöglichen sie Medienunternehmen zwar die Verbreitung ihrer Inhalte zum Konsumenten. Sie beeinflussen andererseits mit ihren Algorithmen aber auch Inhalte über ihre Newsfeeds und sind oft auf radikale Inhalte und Effekthascherei angelegt. Ereignisse in der jüngeren Vergangenheit haben gezeigt, dass von Algorithmen betriebene Plattformen sehr anfällig sind für Desinformation. Wir brauchen ein neues abgestuftes Haftungsregime, das den enormen Einfluss der digitalen Plattformen auf Verbraucher, Gesellschaft und die gesamte Wertschöpfungskette reflektiert. Dabei muss sichergestellt werden, dass digitale Plattformen beim Kuratieren von Inhalten denselben Haftungsregeln unterliegen wie Medienunternehmen.

Das aktuelle Wettbewerbs- und Kartellrecht in Europa und den USA reflektiert nicht die Marktrealitäten der digitalen Transformation. Die Mechanismen der  Plattformökonomie – insbesondere der Netzwerkeffekt – führen zu enorm schnellem Wachstum der digitalen Plattformen und damit bei ihnen zu unvergleichbarer Größe, Markt- und Meinungsmacht. Bei der Durchsetzung des Kartellrechts müssen diese Umstände in die Betrachtung mit einbezogen werden – und zwar bevor der „Tipping Point“ erreicht ist. Wenn dies nicht oder zu spät erfolgt, müssen zügig angemessene Maßnahmen ergriffen werden, um den Missbrauch der Marktmacht und anderes wettbewerbswidriges Verhalten durch die Plattformen zu verhindern. Für Medienunternehmen sollten Fusionen und neue Formen der Kooperation einfacher möglich sein, kleinteilige Marktabgrenzungen im Medienbereich müssen der Vergangenheit angehören, sonst bleibt der Wettbewerb mit den großen Plattformen unmöglich.

Wir brauchen nicht nur eine dynamische Durchsetzung des bestehenden materiellen Rechts sondern auch flexible Verfahrensregeln, um den sich schnell ändernden Marktgegebenheiten und deren Auswirkungen auf Wettbewerb und Verbraucher gerecht zu werden.

AT&T / Time Warner

Nachdem es in den USA länger keine vertikalen Untersagungen gegeben hatte, hat das Department of Justice (DoJ) versucht, den Zusammenschluss von AT&T und Time Warner zu untersagen und am 20. November 2017 einen entsprechenden Antrag beim US District Court for the District of Columbia gestellt.

In der zugehörigen Pressemitteilung führt das DOJ aus: „The combination of AT&T/DirecTV’s vast video distribution infrastructure and Time Warner’s popular television programming would be one of the largest mergers in American history. Time Warner’s network offerings include TBS, TNT, CNN, Cartoon Network, HBO and Cinemax, and its programming includes Game of Thrones, NCAA’s March Madness, and substantial numbers of MLB and NBA regular season and playoff games.  According to the complaint […], the combined company would use its control over Time Warner’s valuable and highly popular networks to hinder its rivals by forcing them to pay hundreds of millions of dollars more per year for the right to distribute those networks. The combined company would also use its increased power to slow the industry’s transition to new and exciting video distribution models that provide greater choice for consumers, resulting in fewer innovative offerings and higher bills for American families.”

Das vom DOJ befürchtete Abschottungsverhalten war Gegenstand umfangreicher Beweisaufnahmen. Am 12. Juni 2018 hat das Gericht eine Entscheidung getroffen und eine Untersagung des Zusammenschlusses von AT&T und Time Warner abgelehnt.

Der Vollzug ist bereits zwei Tage später erfolgt. AT&T wird insbesondere die Turner-Geschäfte (inkl.  CNN) separat vom Communications-Geschäft führen. Das DOJ hat Rechtsmittel gegen diese Entscheidung eingelegt.

Der Richter äußert eingangs der Entscheidung, dass es noch keinen Fall gegeben habe, in dem die Auffassungen von Zusammenschlussbeteiligten und DOJ über die bestehenden Marktverhältnisse und die Erwartungen an die zukünftigen Verhältnisse so dramatisch auseinander gelegen hätten, wie im vorliegenden Fall. Es verwundere daher nicht, dass der Fall vor Gericht gelandet sei.

Das Gericht analysiert im Einzelnen die Theories of Harm, die das DOJ aufgestellt hat. Das DOJ vertritt die Auffassung, dass der Must-have Content von Time Warner (insbesondere der Turner-Content) dazu genutzt werden könnte, die Preise für andere Distributoren zu erhöhen oder über einen Blackout der Wettbewerber deren Kunden zur AT&T-Tochter Direct TV zu lotsen.

Das Gericht hielt die Beweislage nicht für die Annahme ausreichend, dass insbesondere Turner-Content wirtschaftlich sinnvoll anderen Distributoren über einen Black-out vorenthalten werden könne. Es sei zudem weder ausreichend dargelegt worden, das die Popularität des Turner-Contents zu Leverage und Bargaining Power führten und auch die Statements der Parteien, dritter Beteiligter und Sachverständiger hätten hierfür keine Tatsachengrundlage ergeben.

Die Entscheidung macht deutlich, dass Abschottungseffekte keineswegs zwingend angenommen werden können und dass Inhalteanbieter geradezu agnostisch für die Refinanzierung ihrer Angebote darauf angewiesen sind, auf allen relevanten Plattformen vorzukommen. Warten wir mal auf die nächste Instanz.

 

911er Urteil

Porsche im Schnee
Oh, eine Kaltfront.

Das Landgericht Stuttgart hat entschieden, dass das Urheberrecht am Design des Porsche 911 den Nachfahren des Firmengründers Ferdinand Porsche und nicht den Nachfahren eines früheren Mitarbeiters zustehe. Hier ist die Welt noch in Ordnung…

Transaktionswertschwelle

Es ist viel Geld im Markt unterwegs, insbesondere große US-Konzerne oder chinesische Unternehmen (Plan „Neue Seidenstraße“) verfügen über schier unendliche Mengen und setzen diese für Unternehmenskäufe ein. Es muss verhindert werden, dass gerade digitale Märkte bereits im frühen Stadium über Transaktionen weiter vermachtet und abgeschottet werden. Es gab zu viele prüfungsfreie Unternehmenserwerbe, in denen die Zielunternehmen noch über keine relevanten Umsätze verfügten und die Innovationen des Zielunternehmens aus dem Markt herausgekauft wurden, bevor sie den Platzhirschen gefährlich werden konnten.

Zu diesem Zweck hat der deutsche Gesetzgeber mit der letzten GWB-Novelle in § 35 Abs. 1a GWB die Transaktionswertschwelle eingeführt. Wenn der „Wert der Gegenleistung“ für den Zusammenschluss mehr als € 400 Mio. beträgt und das Zielunternehmen „in erheblichem Umfang“ in Deutschland tätig ist, wird eine Anmeldung des Vorhabens notwendig. Nun hat das Bundeskartellamt gemeinsam mit der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde in einem Leitfaden mit dem knackigen Titel „Transaktionswert-Schwellen für die Anmeldepflicht von Zusammenschlussvorhaben“ auf 34 Seiten dargelegt, wie der Wert der Gegenleistung zu ermitteln ist und wann eine Inlandstätigkeit über erheblichen Umfang verfügt.

Unternehmenswert und Kaufpreis seien unterschiedlich zu betrachten und die Gegenleistung umfasse sämtliche Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen, die dem Verkäufer zufließen sollen. Auch zukünftige und variable Kaufpreisbestandteile sowie übernommene Verbindlichkeiten gehörten zur Gegenleistung.

Die Wettbewerbsbehörden erwarten Plausibilisierungen des Wertes der Gegenleistung. Grundsätzlich sei für die Wertermittlung der Zeitpunkt des Vollzugs des Zusammenschlusses relevant. Sofern der Wert zum Zeitpunkt der Anmeldung wegen Wertschwankungen aber noch nicht feststehe, könne auf den Zeitpunkt der Prüfung der Anmeldepflicht abgestellt werden. Es sei allerdings denkbar, dass Wertschwankungen vor dem Vollzug doch noch zu einem Unterschreiten des Schwellenwertes führten, dann könne die Anmeldung zurückgenommen werden. Im umgekehrten Fall, dass sich vor dem Vollzug des Vorhabens abzeichne, dass die Schwellenwerte doch überschritten würden, empfiehlt das Amt eine Anmeldung.

Eine erheblicher Umfang der Inlandstätigkeit liege vor, sofern die Angebote in Inland in Anspruch genommen würden (Inlandsbezug) und ein Marktbezug der Angebote vorliege (über Geldzahlungen, Monetarisierungen auf andere Weise oder über die Entwicklung zukünftiger Produkte). Für die Erheblichkeit kommt es weniger auf die Umsätze des Zielunternehmens an als vielmehr auf Userzahlen o.ä.

Im Ergebnis sind die Hinweise der Wettbewerbsbehörden für die Unternehmen hilfreich. Es bleibt zu hoffen, dass das gewünschte Regelungsziel erreicht und der Aufwand zur Feststellung einer Anmeldepflicht sich in Grenzen halten wird.

Telemedienauftrag

Am  14. Juni 2018 haben die Ministerpräsidenten der Länder die Erweiterung des Telemedienauftrages für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten beschlossen.

Durch den Wegfall der sog. 7-Tage-Regel sollen – zumindest der Zielsetzung nach – künftig auch Ankaufproduktionen europäischer Filme und Serien in die Mediatheken der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten eingestellt und auch eigenständige Online-Inhalte produziert werden können.

Die öffentlich-rechtlichen Online-Angebote sollen zudem künftig ihren Schwerpunkt in Bewegtbild und Ton haben. So soll eine Unterscheidbarkeit von den Angeboten der Presseverlage hergestellt werden, um das Verbot der Presseähnlichkeit endlich mit Leben zu füllen. Für Streitfälle wird eine gemeinsame Schlichtungsstelle eingerichtet.

Überfällig und gut für die Presseverlage, die Anbieter audiovisueller Medien wurden in die Neuregelungen nicht einbezogen. Duales System …

Schutz von Geschäftsgeheimnissen

Am 18. Juni 2018 hat die Bundesregierung den Entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen beschlossen. Mit leichter Verspätung soll eine europäische Richtlinie umgesetzt werden. Die Inhaber von Geschäftsgeheimnissen sollen konsequent vor rechtswidriger Erlangung, rechtswidriger Nutzung und rechtswidriger Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen geschützt werden. Den Verletzten werden Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung sowie auf Auskunft gewährt, weiterhin können Vernichtung, Herausgabe, Rückruf, Entfernung und Rücknahme vom Markt verlangt werden. Außerdem haftet der Verletzer auf Schadenersatz.

Klingt erst mal schlüssig, doch wie sieht es mit der Sicherung der Rechte von Journalisten und dem Schutz von Whistleblowern aus? Hierzu sieht der Entwurf in § 5 Rechtfertigungsgründe für die Erlangung, die Nutzung oder die Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses vor, sofern denn ein berechtigtes Interesse gegeben ist.  Als Fallgruppen werden Handlungen zur Ausübung der freien Meinungsäußerung, zur Sicherung der Informationsfreiheit und der Freiheit und der Pluralität der Medien genannt. Whistleblower sind gerechtfertigt, soweit sie im allgemeinen öffentlichen Interesse handeln und ihr Handeln zur Aufdeckung einer rechtswidrigen Handlung oder eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens erfolgt.

Die Gefahr ist noch nicht gebannt. Ein effektiver Schutz der Pressefreiheit erfordert das Rückgrat der Gerichte. Wehret den Anfängen!

 

Olaf Christiansen
Dr. Olaf Christiansen, Bertelsmann SE

Dr. Olaf Christiansen arbeitet als Senior Vice President in der Konzernrechtsabteilung der Bertelsmann SE & Co. KGaA. Er verantwortet den Bereich Integrity & Compliance, zu dem auch die kartellrechtliche Betreuung des Konzerns gehört.

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