AGENDA 2025: Ideen für eine nachhaltige Missbrauchsaufsicht

AGENDA 2025: Ideen für eine nachhaltige Missbrauchsaufsicht

Dieser Artikel ist Teil der D-Kart Spotlights: Agenda 2025. In diesem kommentieren Expertinnen und Experten aus Wissenschaft und Praxis einzelne Aspekte der vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) vorgelegten Wettbewerbspolitischen Agenda. Die schon erschienenen Beiträge finden Sie hier.

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Die Nachhaltigkeitsdiskussion dreht sich meist um Unternehmenskooperationen. Tristan Rohner weitet den Blick auf die wenig beleuchtete nachhaltige Missbrauchsaufsicht aus.

Was fehlt? Auch diese Frage sollte man sich mit Blick auf die Agenda 2025 stellen. Die Missbrauchsaufsicht wird an verschiedenen Stellen erwähnt. In Punkt 5 „Rechtssicherheit für Nachhaltigkeit im Kartellrecht erhöhen“ kommt sie vor – aber nur sehr knapp. Der Hinweis auf eine neue Missbrauchsaufsicht im Lebensmittelsektor wird deren Potential nicht gerecht. Es fehlt an Ideen für eine nachhaltige Missbrauchsaufsicht und den Schutz des nachhaltigen Wettbewerbs.

Nachhaltigkeit und Wettbewerb werden oft als Widerspruch begriffen. Nach diesem Verständnis können Nachhaltigkeitserwägungen Ausnahmen vom Kartellrecht begründen (so bspw. in der Diskussion um eine Ausnahme vom Kartellverbot). Doch die Entwicklung hin zu einer nachhaltigen Wirtschaft und Gesellschaft kann nur mit Wettbewerb funktionieren. Werden die marktwirtschaftlichen und wettbewerblichen Mechanismen nicht genutzt, werden sich die ambitionierten Ziele nicht erreichen lassen. Es gilt nach wie vor: Ein besseres Organisationsprinzip als den freien Wettbewerb in offenen Märkten ist nicht gefunden, um Innovationen zu ermöglichen. Das Kartellrecht muss daher einen nachhaltigen Wettbewerb schützen. Die Missbrauchsaufsicht eignet sich besonders, um den vermeintlichen Widerspruch aufzulösen und um zu zeigen, wie Nachhaltigkeit und Wettbewerbsschutz Hand in Hand gehen können.

Warum Missbrauchsaufsicht?

Das BMWK verkennt die Bedeutung der Missbrauchsaufsicht nicht und betont in Punkt 1 der Agenda („Ordnungspolitik ernst nehmen“), dass dem Missbrauch (und dem Entstehen) von Marktmacht entgegengewirkt werden muss. Das bleibt sehr abstrakt. Was sind die konkreten Vorzüge der Missbrauchsaufsicht? Und warum eignet sie sich besonders, um Nachhaltigkeitsziele mit Wettbewerbsschutz zu vereinen? Drei Punkte:

  • Missbrauchsrechtliche Pionierverfahren behandeln neuartige Verhaltensweisen und decken dabei Missstände in der Wettbewerbsordnung auf, die bisher nicht adressiert werden. Die Verfahren gegen Google oder Facebook waren grundlegend für die wettbewerbliche Erfassung der digitalen Ökonomie und Wegbereiter des Digital Markets Acts.
  • Die Kartellbehörden ermitteln in Missbrauchsverfahren umfassend Sachverhalte, Auswirkungen und Zusammenhänge. Das kostet Zeit und hat, siehe Intel-Verfahren, auch manche Exzesse mit sich gebracht. Dennoch bleiben die Verfahren wichtige Instrumente, um überhaupt die Situation zu erfassen und neue Erkenntnisse zu erlangen. Anders als – bislang jedenfalls – Sektoruntersuchungen schaffen Missbrauchsverfahren gleichzeitig Abhilfe, sind zielgerichteter und auch insofern fairer, als nur die besonders mächtigen Unternehmen in den Fokus geraten.
  • Die Missbrauchsaufsicht lebt von den flexiblen Generalklauseln. Diese ermöglichen eine flexible Handhabung neuartiger Verhaltensweisen und eine Anpassung der rechtlichen Anforderungen – mit allen Vor- und Nachteilen. Diese Flexibilität verhindert eine kleinteilige Regulierung, geht aber zu Lasten der Rechtssicherheit und der betroffenen Unternehmen. Eindrucksvolles Beispiel ist das Verfahren des BKartA gegen Facebook. BKartA, OLG Düsseldorf und BGH messen die gleiche Verhaltensweise an drei unterschiedlichen Maßstäben.

Jeder dieser drei Vorteile macht die Missbrauchsaufsicht besonders attraktiv dafür, die Nachhaltigkeit als ein – für das Kartellrecht – noch neues Thema zu erschließen. In Pionierverfahren können neue rechtliche Regeln entwickelt werden und besonders schwerwiegende Missstände aufgedeckt werden. Sie geht mit einer umfassenden Tatsachenermittlung einher, die die Formulierung neuer Regeln, die Einleitung weiterer Verfahren und die private Rechtsdurchsetzung erleichtert. Die Generalklauseln ermöglichen es, neue Fallgruppen zu entwickeln, in denen Wettbewerbs- und Nachhaltigkeitsschutz Hand in Hand gehen. Hierfür sind Anpassungen im Gesetz nötig, um einen Wandel in der Anwendungspraxis herbeizuführen.

  • Die Fallgruppe „Missbrauch durch Rechtsbruch“ wird auf Normen mit Nachhaltigkeitsbezug angewendet.
  • Die Kriterien zur Beurteilung von Behinderungsmissbräuchen werden so modifiziert, dass Raum für Nachhaltigkeitserwägungen besteht.
  • Die Ausbeutung von öffentlichen Gütern wird eine neue Fallgruppe des Marktmachtmissbrauchs.

Missbrauch durch Rechtsbruch

„Einen Vorsprung durch Rechtsbruch darf es im Wettbewerb nicht geben.“ So heißt es in Punkt 8 der Agenda. Ob damit das Missbrauchsrecht gemeint ist, sei dahingestellt. Im UWG leistet § 3a die Transformation von allen möglichen Marktverhaltensregeln ins System des Wettbewerbsschutzes. Im deutschen Kartellrecht gibt es die Fallgruppe des Missbrauchs durch Rechtsbruch ebenfalls: Die Verletzung außerwettbewerblicher Normen wurde in der Facebook-Entscheidung des BKartA, im Fall Pechstein oder in AstraZeneca zum Ansatzpunkt genommen. Fremd ist dieses Konzept dem Kartellrecht jedenfalls nicht.

Diese Fallgruppe könnte konsequent auf die Verstöße marktbeherrschender Unternehmen gegen Normen mit Nachhaltigkeitsbezug angewendet werden. Und schon wäre ein Gleichlauf von Wettbewerbsschutz und Nachhaltigkeit erreicht. Ein Wettbewerbsbezug muss weiterhin vorhanden sein. Aber dieser ergibt sich gerade bei Verstößen gegen das Umweltrecht in der Regel rasch. Beispiel: Ein marktbeherrschendes Unternehmen verstößt gegen Umweltschutzbestimmungen, indem es bspw. Abgase nicht hinreichend filtert. Dadurch spart es Produktionskosten. In der Folge kann es Produkte günstiger anbieten und den eigenen Marktanteil gegenüber den rechtstreuen Wettbewerbern ausbauen.

Die zentrale Frage: Warum sollte der Verstoß gegen eine außerwettbewerbliche Norm im Rahmen der Missbrauchsaufsicht verfolgt werden? Die Kurzfassung: Das marktbeherrschende Unternehmen verlässt das „level playing field“, indem es sich nicht an Vorschriften hält und mit illegalen Mitteln Vorteile im Wettbewerb erlangt.

Es kann also nicht jeder Rechtsverstoß verfolgt werden. Das Kartellrecht soll nicht zum Durchsetzungsinstrument für alle möglichen Rechtsverstöße marktbeherrschender Unternehmen werden. Entscheidend ist der Wettbewerbsbezug. Wir kennen diese Problematik bereits aus § 3a UWG. Im deutschen Kartellrecht wird dafür die Marktmacht des Verletzers herangezogen: Hat der Gesetzesverstoß durch ein marktbeherrschendes Unternehmen besonders gravierende Auswirkungen und führt er zu einer Schädigung des Wettbewerbs? Der Wettbewerbsbezug ist dann geben, wenn der Rechtsverstoß in einem Wettbewerbsvorsprung resultiert, der die marktbeherrschende Stellung absichert oder ausbaut und so den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt weiter schädigt. Eine strenge Kausalität zwischen Marktmacht und Verstoß, in dem Sinne, dass der Verstoß nur aufgrund der Marktmacht möglich ist, ist nicht erforderlich. Die große Herausforderung derartiger Fälle wird es bleiben, den Wettbewerbsbezug nachzuweisen.

Angewendet auf Rechtsnormen, die der Nachhaltigkeit dienen, können mit dem Kartellrecht nachhaltigkeitsschädliche Verhaltensweisen von Unternehmen gestoppt werden. Wegen des herzustellenden Marktmachtbezugs und der Prioritätensetzung der Kartellbehörden werden dies häufig besonders schädliche und folgenschwere Verstöße sein. Das Kartellrecht verhindert auch, dass das marktbeherrschende Unternehmen aufgrund des Vorsprungs durch Rechtsbruch seine Stellung im Wettbewerb noch ausbauen kann und damit die Intensität des Verstoßes noch erhöht. Ein Umweltverschmutzer, der Marktanteile hinzugewinnt, wird die Produktion erhöhen und damit noch mehr verschmutzen.

Es verbleiben ungelöste Probleme. Große Herausforderung ist in diesen Fällen die Frage, ob die Wettbewerbsbehörden selbst eine Prüfungskompetenz bspw. hinsichtlich umweltschützender Vorschriften haben. Hierfür sollte ein Verfahren entwickelt werden, das die sachverständigen (vielleicht sogar ausländischen?) Stellen angemessen einbindet.

Behinderung von Nachhaltigkeit

Es ist denkbar, auch andere bereits etablierte Fallgruppen mit Nachhaltigkeitserwägungen aufzuladen, ohne dabei deren wettbewerbliche Prägung zu verlieren. Der Wettbewerbsschutz stünde weiterhin im Vordergrund einer graduellen Entwicklung des Rechts. Zwei Beispiele, bei denen Wettbewerbsschutz und Nachhaltigkeit zusammenfließen können:

  • Zum missbräuchlichen Einsatz von Schutzrechten durch marktbeherrschende Unternehmen haben die (europäischen) Gerichte komplexe Kriterien entwickelt. Es ist eine Beschränkung der Produktion, der Märkte oder der technischen Entwicklung bei bestehender Nachfrage der Verbraucher*innen durch den Einsatz des Schutzrechts erforderlich. Dieses Kriterium könnte modifiziert werden. Jede Beschränkung der Nachhaltigkeit in der Produktion könnte als ausreichend angesehen werden. Dies würde dazu führen, dass Schutzrechte durch marktbeherrschende Unternehmen nicht dazu eingesetzt werden können, um Nachhaltigkeitsbestrebungen zu unterbinden. 
  • Diskriminiert ein marktbeherrschendes Unternehmen Wettbewerber, weil sie bestimmte Nachhaltigkeitsvorstellungen verfolgen, dürfte dafür keine sachliche Rechtfertigung zugelassen werden.

Ausbeutung von öffentlichen Gütern

Die Ausbeutung öffentlicher Güter ist ein gänzlich neuer Ansatz, der am stärksten mit den bisherigen Grundsätzen des Missbrauchsrechts bricht und trotzdem mit deren Telos gut zu begründen ist: Mit dem Ausbeutungsmissbrauch könnte nicht nur die Ausbeutung der Marktgegenseite, sondern auch die Ausbeutung von öffentlichen Gütern untersagt werden.

Der Begriff der out-of-market-efficiencies ist bekannt aus der Diskussion zu Nachhaltigkeit und Kartellverbot. Dabei handelt es sich um Effizienzen, die nicht (nur) den Marktteilnehmern zugutekommen und die berücksichtigt werden könnten, um Kooperationen freizustellen. Spiegelbildlich könnte man im Missbrauchsrecht den Horizont erweitern und Auswirkungen einbeziehen, die nicht (nur) die Marktgegenseite treffen, sondern die Allgemeinheit. Dies sind Auswirkungen auf öffentliche Güter, von denen die Allgemeinheit profitiert und von deren Nutzung niemand ausgeschlossen werden kann. Die Umwelt in Form der Luftqualität oder das Klima sind solche öffentlichen Güter. Ein marktbeherrschendes Unternehmen, das umweltschädlich produziert, schädigt diese öffentlichen Güter. Die Erderwärmung trifft nicht (nur) die Marktgegenseite. Sie geht zu Lasten der Allgemeinheit auf der ganzen Welt, die das öffentliche Gut nutzt und darauf auch angewiesen ist. Ein Unternehmen, das wie ein Freerider öffentliche Güter schädigt, daraus Gewinne einstreicht und keine Verantwortung für den Erhalt der öffentlichen Güter übernehmen muss, beutet aus. Nachhaltiger Wettbewerb ist das nicht. Im Gegenteil, das ist toxischer Wettbewerb, der existenzbedrohend ist. 

Dieses Konzept der Ausbeutung ist neu, da der Schutz der Allgemeinheit in den Mittelpunkt rückt und nicht der Schutz der Marktgegenseite. Trotzdem folgt es einem Wettbewerbsverständnis, das im Kartellrecht schon jetzt angelegt ist. Nach den ökonomischen Wettbewerbsfunktionen dient der Wettbewerb auch der effizienten Ressourcenallokation. Im Wettbewerb können die Markteilnehmer die knappen Ressourcen nutzen, die dies effizienter tun als ihre Wettbewerber. Bei negativen externen Effekten auf öffentliche Güter versagt dieses Konzept, da die Nutzenden die Kosten nicht zu tragen haben. Es fehlt also an dem Anreiz mit dem öffentlichen Gut besonders effizient umzugehen, wenn die negativen externen Effekten dem Unternehmen nicht zugewiesen werden. Es kommt zu einem Marktversagen.

Mit dem hier vorgestellten Ansatz würden zumindest negative externe Effekte von marktbeherrschenden Unternehmen diesen zugewiesen, sodass der Anreizmechanismus des Wettbewerbes teilweise wiederhergestellt ist. Die Beschränkung auf marktbeherrschende Unternehmen lässt sich damit rechtfertigen, dass diese regelmäßig besonders gravierende Auswirkungen haben. Die besondere Verantwortung für den Wettbewerb, die diese Unternehmen haben, würde dann umfassen, auch öffentliche Güter nur unter Wettbewerbsbedingungen zu nutzen und diese nicht zu Lasten aller übrigen Marktteilnehmer auszunutzen.

Auch hier stellt sich wieder das Problem, dass ein Maßstab für die Prüfung entwickelt werden muss. Welches sind die geschützten öffentlichen Güter? Sind alle negativen Auswirkungen auf öffentliche Güter missbräuchlich? Auch wenn diese gesetzlich zugelassen sind? Warum nicht? Dem Missbrauchsrecht ist der Gedanke nicht fremd, dass ganz nicht zu beanstandende Verhaltensweisen – wie bspw. eine Klage auf Unterlassung – bei marktbeherrschenden Unternehmen als missbräuchlich angesehen werden können.

Mut zu neuen Ideen

Die Beispiele zeigen, dass sich Wettbewerbsschutz und Nachhaltigkeit gut vertragen und nicht – wie in der bisherigen Debatte zu oft – als Gegensätze angesehen werden sollten. Wettbewerb muss kein Hindernis für Nachhaltigkeit sein. Die Offenheit des Missbrauchsrechts lädt dazu ein, neue Fallgruppen zu entwickeln und die bestehenden Fallgruppen zu erweitern. Dies kann in Pionierverfahren geschehen, deren Erkenntnisse die Grundlage für weitere gesetzgeberische und behördliche Aktivitäten sind. Der Gesetzgeber kann aber ebenso in der Pflicht sein, diesen Prozess durch Klarstellungen und Anpassungen anzustoßen. Dafür braucht es von allen Beteiligten Mut zu neuen Ideen. Wettbewerb, der nicht nachhaltig ist, sollte nicht geschützt sein. Wer diesen Wettbewerb besonders stark verzerrt, muss an seine besondere Verantwortung erinnert werden. Die Lösungen müssen nicht nur mutig sein, sondern auch rasch umgesetzt werden. Das gebietet nicht nur die Agenda 2025, sondern auch die – hoffentlich bekanntere – Agenda 2030.

Tristan Rohner ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Rupprecht Podszun und wissenschaftlicher Koordinator der Zukunftsgruppe Wettbewerb und Nachhaltigkeit der HHU.

Ein Gedanke zu „AGENDA 2025: Ideen für eine nachhaltige Missbrauchsaufsicht

  1. Ich halte das für den falschen Weg. Das Kartellrecht soll der Nachhaltigkeit nicht im Wege stehen, dient aber nicht dazu, Vollzugsdefizite in anderen Bereichen auszugleichen.

    Wenn es Vollzugsdefizite bei Nachhaltigkeitsnormen gibt, dann sollten die dafür zuständigen Behörden (die auch die entsprechende Expertise in Bezug auf die fachliche Frage haben) entsprechend ausgerüstet werden, nicht aber mit dem Bundeskartellamt eine stellvertretende zweite Vollzugsbehörde geschaffen werden. Das Kartellrecht dient dazu, einzugreifen, wenn Märkte versagen. Wie Sie selbst erkennen, wird es in den meisten Fällen am Wettbewerbsbezug fehlen (was im Facebook Fall anders war, weil ein Zusammenhang zwischen Rechtsverstoß und Marktmacht bestand). Auch die Frage der Ausbeutung öffentlicher Güter ist kein Fall Marktmißbrauchs. Was eine Ausbeutung wäre, müsste der Gesetzgeber definieren und sollten dann die entsprechenden Regelungen für den Vollzug definieren, für den nicht das Amt zuständig sein sollte.

    Allenfalls bei der Frage der Behinderung ist es denkbar, etwaig verfolgte Nachaltigkeitsziele in die Interessenabwägung einfließen zu lassen, ansonsten sollte das Kartellrecht nicht zu einem „Ersatzgesetz“ für alle denkbaren Probleme werden.

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