Dieser Artikel ist Teil der D-Kart Spotlights: Agenda 2025. In diesem kommentieren Expertinnen und Experten aus Wissenschaft und Praxis einzelne Aspekte der vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) vorgelegten Wettbewerbspolitischen Agenda. Die schon erschienenen Beiträge finden Sie hier.
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Dieser Beitrag der D-Kart-Spotlights: AGENDA 2025 befasst sich erneut mit dem Dauerbrenner der Nachhaltigkeitsinitiativen. Mariya Serafimova blickt dabei insbesondere aus europäischer Perspektive auf die Entwicklungen in den Mitgliedsstaaten.

Mit dem Aufkommen der Debatte um Nachhaltigkeitsvereinbarungen, insbesondere seit der Veröffentlichung des neuen Entwurfs der Europäischen Kommission zu den Horizontal-Leitlinien, kommt man nicht umhin, sich an das Zitat von Margaret Mead zu erinnern, wonach man niemals daran zweifeln sollte, dass eine kleine Gruppe nachdenklicher, engagierter Bürger die Welt verändern könne; dies sei die einzige Art und Weise, auf die die Welt jemals verändert wurde. Eine andere Margrethe, die in der Welt des Kartellrechts besser bekannt ist, hat ebenfalls erklärt, dass es angesichts der tatsächlichen Notwendigkeit einer „grünen Revolution“ an uns allen – einschließlich der Wettbewerbshüter – liege, sicherzustellen, dass wir alles tun, was wir können, um zu helfen.

Die Diskussion über Nachhaltigkeitsvereinbarungen schwankt häufig zwischen einem „neo-brandeisian“, weit gefassten Verständnis der kartellrechtlichen Ziele und einem konservativeren Ansatz in Bezug zur Verbraucherwohlfahrt (siehe Hovenkamp (2022); Glick (2022)). Im Mittelpunkt dieser Debatte steht die Frage, ob das Kartellrecht eine stärkere Koordinierung zwischen Unternehmen zulassen sollte, um eine grüne Transformation der Wirtschaft zu unterstützen, insbesondere durch Nachhaltigkeitsvereinbarungen.

1. Was sind Nachhaltigkeitsvereinbarungen?

Nach der Definition des Kommissionsentwurfs für horizontale Leitlinien sind Nachhaltigkeitsvereinbarungen Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, die ein oder mehrere Nachhaltigkeitsziele verfolgen, unabhängig von der Form der Zusammenarbeit. Nachhaltigkeit an sich ist ein weit gefasster Begriff und zählt sogar zu den ausdrücklichen Zielen der EU (siehe Art. 3 Abs. 3 EUV).

Nach den Leitlinien der Kommission bezeichnet der Begriff der Nachhaltigkeit sowohl Initiativen zur Förderung von Verhaltensweisen, die die negativen Auswirkungen auf die Umwelt verringern, wie z.B. die Bekämpfung des Klimawandels, die Verringerung der Umweltverschmutzung, die Begrenzung des Verbrauchs natürlicher Ressourcen und die Verringerung der Lebensmittelverschwendung, als auch positive Verhaltensweisen, wie z.B. die Erleichterung des Umstiegs auf gesunde und nahrhafte Lebensmittel, die Gewährleistung des Tierschutzes und weiteres. Im Gegensatz zu anderen Wettbewerbsbehörden unterscheidet die Kommission nicht zwischen Vereinbarungen, die sich speziell mit dem Klimawandel befassen, und anderen Arten von Nachhaltigkeitsvereinbarungen. Daher ist die Liste der Nachhaltigkeitsziele lang und nicht erschöpfend, sodass potenziell jede Anhängerin von Fridays for Future etwas finden könnte, was sie für Nachhaltigkeitsvereinbarungen begeistern würde. Auch in der Industrie besteht ein breiter Konsens darüber, dass der derzeitige Stand des Kartellrechts keine hinreichend klare Anleitung für die Koordinierung zwischen Wettbewerbern im Bereich der Nachhaltigkeit bietet. Einige behaupten sogar, dass die traditionell eher strenge Herangehensweise der Wettbewerbsbehörden bei Absprachen zu „guten Zwecken“ die Wettbewerber davon abgehalten habe, miteinander zu kooperieren, um ehrgeizigere und kostspieligere Ziele im Bereich der Nachhaltigkeit zu erreichen. Der Leitlinienentwurf der Kommission versucht daher, den Mangel Rechtssicherheit für Nachhaltigkeitsvereinbarungen zumindest zu verringern.

2. Das Problem: Wie geht man mit negativen externen Effekten um?

Aber kann man es sich wirklich so einfach machen und einfach mehr horizontale Koordination zulassen, um Nachhaltigkeitsaspekte im Kartellrecht berücksichtigen zu können?

Die Antwort sollte lauten: Es kommt darauf an. Es gibt verschiedene Arten von Nachhaltigkeitsvereinbarungen, die auch unterschiedliche Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Wie in den Leitlinien anerkannt wird, ist es im Allgemeinen Aufgabe der Politik und der Regulierungsbehörden, negative externe Effekte zu regulieren und effiziente Marktergebnisse zu gewährleisten, die auch den Nachhaltigkeitszielen Rechnung tragen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass unter bestimmten Umständen Kooperationen unerlässlich sein können, um das angestrebte Ziel auf kosteneffizientere Weise zu erreichen. (Tatsächlich gab es eine frühe Form von Solidarkooperationen im Seehandel schon lange vor dem Aufkommen des Kartellrechts, siehe folgenden Podcast zu diesem Thema).

Kurz gesagt, es gibt verschiedene Arten von Nachhaltigkeitsvereinbarungen, die die Kommission im Auge hat. Zum einen gibt es Nachhaltigkeitsvereinbarungen, die nach allgemeiner Auffassung nicht unter das Kartellverbot fallen. Diese Vereinbarungen beziehen sich nicht auf wesentliche Wettbewerbsparameter wie Preis, Menge, Qualität oder Innovation. Dazu zählt die Kommission beispielsweise Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern zur Reduzierung von Einwegplastik oder bedruckten Materialien in ihren Unternehmen, oder unter bestimmten Bedingungen auch Vereinbarungen zur Zusammenführung von Daten zur Gewährleistung nachhaltiger Wertschöpfungsketten.

Dies sind jedoch nicht die offensichtlichsten Arten von Nachhaltigkeitsvereinbarungen. Die bekannteren Beispiele in der Debatte beziehen sich auf Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern zur Verbesserung des Produktionsprozesses, z. B. durch den Einsatz von Verfahren, die ohne fossile Brennstoffe auskommen und somit weniger CO2-Emissionen verursachen, oder durch die Verringerung des Abfalls, der bei der Verpackung des Produkts entsteht (z. B. durch Verringerung der Verpackungsgrößen von Getreide). Auch im berühmten „Chicken of tomorrow“-Fall ging es um ähnliche Vereinbarungen zur Verbesserung des Tierschutzes (z. B. die Bereitstellung von mehr Platz für Tiere in Käfigen). Für Vereinbarungen, in denen Nachhaltigkeitsstandards festgelegt werden, bieten die neuen Leitlinien in gewissem Maße einen „soft safe harvour“. Diese Vereinbarungen müssen sieben kumulative Bedingungen erfüllen, um nicht unter das Kartellverbot zu fallen – unter anderem müssen sie einen transparenten, offenen und diskriminierungsfreien Zugang zur Standardsetzung, eine freiwillige Beteiligungsmöglichkeit und die Freiheit zur Annahme eines höheren Standards bieten. In jedem Fall sollten keine wirtschaftlich sensiblen Informationen zwischen Wettbewerbern ausgetauscht werden.

Die Schwierigkeit bei solchen Vereinbarungen besteht jedoch darin, dass die Wettbewerber nachweisen müssen, dass die Vereinbarung nicht zu einem erheblichen Preisanstieg oder einem Verlust an Auswahlmöglichkeiten für die Verbraucher führen wird. Es ist eher unwahrscheinlich, dass solche Änderungen keine weiteren Kosten mit sich bringen (andernfalls stellt sich die Frage, warum sie nicht von Anfang an eingeführt wurden). Stattdessen ist es wahrscheinlich, dass eine solche Vereinbarung zu einem Preisanstieg oder einer Verringerung der Produktion oder der Produktqualität führen wird. Es stellt sich also die Frage, ob diese Vereinbarungen noch freigestellt werden können und ob die Verbraucher für die negativen Auswirkungen (vollständig) entschädigt werden müssen.

3. Angemessene Verbraucherbeteiligung vs. Risiko des Greenwashing?

Gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV muss eine Nachhaltigkeitsvereinbarung im Allgemeinen vier kumulative Bedingungen erfüllen, um freigestellt zu werden: (i) Effizienzgewinne, (ii) angemessene Beteiligung der Verbraucher, (iii) Unerlässlichkeit und (iv) Weitergabe der Vorteile an die Verbraucher.

Die Leitlinien der Kommission sind bei der Auslegung von Effizienzgewinnen recht weit gefasst. In den Leitlinien werden insbesondere individuelle Gebrauchswertvorteile (im Zusammenhang mit der verbesserten Qualität eines Produkts oder seiner Vielfalt könnte man z.B. an ein neues Produkt denken, bei dem anstelle von Kunststoff ein haltbareres Material verwendet wird), individuelle Nichtgebrauchswertvorteile (wenn Verbraucher bereit sind, für eine „altruistische“ Erfahrung mit positiven Auswirkungen auf den Verbrauch mehr zu zahlen, z. B. wenn sie für weniger umweltschädliche Waschmittel mehr bezahlen) und die so genannten „kollektiven Vorteile“ anerkannt. Letztere sind wahrscheinlich am schwierigsten zu ermitteln, da sie über den Wert des Produkts für den einzelnen Verbraucher hinausgehen, sondern sich auf positive externe Effekte beziehen, die objektiv einer größeren Gruppe der Gesellschaft zugutekommen, z. B. wenn Wettbewerber sich darauf einigen, umweltschädliche Technologien abzuschaffen, für die die Verbraucher möglicherweise nicht bereit sind, einen höheren Preis für ein Produkt zu zahlen. Das Marktversagen in diesem Szenario besteht in der Regel darin, dass nicht nachhaltiger Konsum negative externe Effekte auf andere mit sich bringt (z. B. umweltschädliche Gasemissionen), die von den Marktteilnehmern nicht vollständig internalisiert werden. Hierin liegt jedoch der Knackpunkt bei Nachhaltigkeitsvereinbarungen – werden die negativen externen Effekte tatsächlich von den an einer Nachhaltigkeitsvereinbarung beteiligten Unternehmen internalisiert? Oder gibt es Raum für ein „Greenwashing-Kartell“ durch die Hintertür?

Unter Ökonomen gibt es deutliche Stimmen, dass auch Nachhaltigkeitsvereinbarungen, die keine Preisabstimmung zulassen, den Anreiz für Unternehmen, in Nachhaltigkeitsbemühungen zu investieren, im Vergleich zum Wettbewerb verringern würden (Schinkel und Treuren (2021)). In der Folge würde dies zu einer Situation führen, die ungünstiger ist als unter Wettbewerbsbedingungen – und damit zu weniger Nachhaltigkeit, da die Unternehmen nicht in der Lage sind, ihre Investitionen zu amortisieren.

Außerdem gibt es ein weiteres Problem im Hinblick auf die Zahlungsbereitschaft der Verbraucher. Wie bereits erwähnt (Wiese (2022)), kann es schwierig sein, diese in der Praxis nachzuweisen. Es ist kaum vorstellbar, dass der Durchschnittsverbraucher immer bereit ist, für ein „grüneres“ Produkt auf einem bestimmten Markt mehr zu bezahlen, vor allem nicht wie aktuell bei einer hohen Inflation. Der Leitlinienentwurf der Kommission weist daher zu Recht darauf hin, dass sich die Zahlungsbereitschaft auf die eines „repräsentativen Anteils aller Verbraucher auf dem relevanten Markt“ bezieht, d. h. auf die „umsichtigen Verbraucher“, die bereit (und in der Lage) sind, für ein bestimmtes Produkt mehr zu zahlen. Dies wird nicht immer gegeben sein, man denke nur an die mangelnde Zahlungsbereitschaft der Verbraucher für Abgasreinigungstanks, die dem AdBlue-Bußgeldbescheid unterlagen.

Was die dritte Bedingung, die Unerlässlichkeitsprüfung, betrifft, so kann man die Prämisse des Leitlinienentwurfs der Kommission in Frage stellen, die sich auf die Notwendigkeit einer Nachhaltigkeitsvereinbarung bezieht, um den „First-Mover-Nachteil“ zu überwinden, d. h. die Investitionen, die getätigt werden, um den Verbrauchern ein nachhaltiges Produkt anzubieten. In dem Leitlinienentwurf wird behauptet, dass aufgrund von Marktversagen Nachhaltigkeitsvorteile nicht (oder nicht so kosteneffizient wie unter einer Vereinbarung) erzielt werden können, wenn sie dem freien Markt überlassen werden. Auch hier dürfte es schwierig sein, dies in der Praxis zu belegen, wenn der Wettbewerb im Allgemeinen zu einem höheren Innovationsniveau und mehr Nachhaltigkeit führt. Dies gilt umso mehr, wenn die Motivation der Gewinnmaximierung ernst genommen werden soll (Schinkel und Spiegel (2017)). Die Grenzziehung zwischen einer „grünen“ Nachhaltigkeitsvereinbarung und einem Greenwashing-Kartell kann also vom Nachweis des tatsächlichen Vorliegens eines First-Mover-Nachteils abhängen.

Das letzte Kriterium der Freistellung ist die Nichtbeseitigung des Wettbewerbs – d. h., es muss zumindest in hinschlich einzelner Aspekte ein gewisser Rest an Wettbewerb bestehen bleiben, auch wenn die Vereinbarung einen ganzen Wirtschaftszweig betrifft. Dies kann sich auch in Fällen, in denen es um kollektive Vorteile geht, als schwierig erweisen, wenn eine quantitative Datenanalyse nicht möglich ist; in diesem Fall müssten die Parteien eine positive Auswirkung auf die Verbraucher nachweisen, die nicht nur marginal ist.

4. Wettbewerb zwischen den nationalen Wettbewerbsbehörden

Nachhaltigkeitsvereinbarungen haben auf jeden Fall zu mehr Wettbewerb geführt, nämlich zwischen den Wettbewerbsbehörden. Insgesamt gibt es eine große Diskussion über den Ansatz, den die Wettbewerbsbehörden verfolgen sollten. Trotz einiger Vorschläge, dass die Kommission dem Pionierbeispiel der niederländischen Wettbewerbsbehörde folgen und von einem strengen Ansatz abrücken sollte, der eine vollständige Entschädigung der Verbraucher verlangt, wurde dieser Standard im Entwurf der Leitlinien beibehalten, wobei jedoch eine weite Auslegung der Vorteile für die Verbraucher möglich ist.

Auch die österreichische Wettbewerbsbehörde hat kürzlich einen Leitlinienentwurf veröffentlicht, der nachhaltige Kooperationsvereinbarungen vom nationalen Kartellverbot freistellt, sofern die Vereinbarungen zu Verbesserungen führen, die „wesentlich zu einer ökologisch nachhaltigen oder klimaneutralen Wirtschaft beitragen“. Dieser Ansatz geht zwar ebenfalls weiter als die Leitlinien der Kommission, lässt aber einen gewissen Spielraum bei der Bewertung der Wesentlichkeit des Beitrags.

Weitere Initiativen gibt es von den griechischen und ungarischen Wettbewerbsbehörden (siehe Malinauskauite, 2022). Natürlich kann das Vorhandensein unterschiedlicher kartellrechtlicher Regelungen innerhalb der EU wie ein Flickenteppich die bereits bestehenden Bedenken hinsichtlich mangelnder Rechtssicherheit für Unternehmen nicht ausräumen. Dennoch könnten die unterschiedlichen nationalen Vorschriften auch als „Testmodelle“ angesehen werden, da es in diesem Bereich generell an Fallpraxis mangelt und gleichzeitig der politische und gesellschaftliche Druck steigt, sich mit dem Klimawandel auseinanderzusetzen und gleichzeitig Spillover-Effekte auf die Kartellrechtsdurchsetzung zu vermeiden.

Auf jeden Fall kann die Debatte als Sprungbrett für die deutsche Wettbewerbpolitik dienen und möglicherweise auch zur Übernahme bewährter Verfahren innerhalb des ICN in der Zukunft führen.

5. Haben die Gerichte das letzte Wort?

Sicherlich werden auch die Gerichte eine Rolle spielen, wenn es um den Beitrag zu einer nachhaltigen Entwicklung geht. Über das Kartellrecht hinaus haben die Gerichte bereits wichtige Urteile im Bereich der Umweltpolitik gefällt (siehe z.B. das niederländische Urgenda-Urteil oder das deutsche Klimawandel-Urteil). Auf EU-Ebene könnten einige NGO gegen Umweltmaßnahmen klagen (siehe Client Earth/Kommission und in naher Zukunft möglicherweise auch mehr Einzelpersonen wie Carvalho u.a.).

In Bezug auf Nachhaltigkeitsvereinbarungen bleibt jedoch abzuwarten, wie die EU-Gerichte die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV auslegen werden. Der EuGH hat in der Rechtssache MasterCard festgestellt, dass bei der Prüfung der Frage, ob eine Koordinierung zwischen Unternehmen wegen der von ihr verursachten Wettbewerbsverzerrung als verboten anzusehen ist, alle relevanten Faktoren zu berücksichtigen sind, insbesondere die Art der betreffenden Dienstleistungen sowie die tatsächlichen Bedingungen für das Funktionieren und die Struktur der Märkte in Bezug auf den wirtschaftlichen oder rechtlichen Kontext, in dem diese Koordinierung stattfindet, unabhängig davon, ob ein solcher Faktor den relevanten Markt betrifft oder nicht. Dies hat einige Wissenschaftler zu der Auffassung veranlasst, dass Vorteile außerhalb des Marktes nach der Rechtsprechung relevant sind. Dennoch bleibt es interessant, ob für die angemessene Beteiligung der Verbraucher an den Effizienzgewinnen eine vollständige Entschädigung der betroffenen Verbraucher nötig ist.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass es für die deutsche Wettbewerbspolitik wahrscheinlich mehr wirtschaftliche Argumente gibt, die für den Entwurf der horizontalen Leitlinien der Kommission sprechen. Es könnte auch sinnvoll sein, die Debatte innerhalb des ECN und des ICN fortzusetzen, um eine einheitlichere Herangehensweise der Wettbewerbsbehörden weltweit an diese Fragen zu gewährleisten. Bis dahin wird die Last der anhaltenden Nachhaltigkeitsbemühungen wahrscheinlich bei den Unternehmen und vor allem bei den „nachdenklichen“ Verbrauchern liegen.

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Mariya Serafimova ist juristische Mitarbeiterin am Kabinett der Generalanwältin Juliane Kokott am EuGH.

Dieser Artikel gibt ausschließlich die Meinung der Autorin wieder.