AGENDA 2025: Mehr Nachhaltigkeit in der Fusionskontrolle?
Dieser Artikel ist Teil der D-Kart Spotlights: Agenda 2025. In diesem kommentieren Expertinnen und Experten aus Wissenschaft und Praxis einzelne Aspekte der vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) vorgelegten Wettbewerbspolitischen Agenda. Die schon erschienenen Beiträge finden Sie hier.
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Die Fusionskontrolle wird bei der Nachhaltigkeitsdebatte im Kartellrecht oft gar nicht oder nur als Randthema behandelt. Johanna Welsch wirft in diesem Beitrag einen Blick auf diesen Teil der AGENDA 2025 des BMWK.
Mit dem European Green Deal hat die Europäische Kommission die Transformation zu einer modernen, ressourceneffizienten und wettbewerbsfähigen Wirtschaft angestoßen. Das Kernziel des Green Deals besteht darin, die Wirtschaft der Europäischen Union bis 2050 klimaneutral zu machen. Alle Politikbereiche sollen daraufhin überprüft werden, welchen Beitrag sie dazu leisten können. Somit befasst sich auch die Wettbewerbspolitik damit, wie Klimaschutz und andere Nachhaltigkeitsziele im Kartellrecht besser berücksichtigt werden können.
Um sich der Frage zu nähern, wie die vielfältigen Nachhaltigkeitsziele im Kartellrecht zu operationalisieren sind, erscheint eine Eingrenzung des Begriffs zunächst entlang der beiden ökologischen Dimensionen Klima- und Umweltschutz sinnvoll, da Klima- und Umweltziele bereits heute klarer definiert sind als andere Nachhaltigkeitsziele.
Bislang wird die Debatte überwiegend im Kontext der kartellrechtlichen Beurteilung von Kooperationen geführt. Das liegt sicherlich unter anderem daran, dass es gegenwärtig kaum Fusionskontrollverfahren mit Nachhaltigkeitsbezug gibt. Es ist jedoch möglich, dass Nachhaltigkeitsaspekte zukünftig vermehrt auch im Rahmen der Prüfung von Zusammenschlussvorhaben vorgetragen werden.
Bei vielen Unternehmenszusammenschlüssen steht der Schutz des Wettbewerbs nicht im Konflikt mit der Verfolgung von Klimaschutzzielen, sondern beide Ziele erweisen sich als komplementär. Die Beurteilung wird erst dann schwierig, wenn Fusionen zum Klimaschutz beitragen, aber gleichzeitig dem Wettbewerb im Markt schaden oder umgekehrt. Damit steht die Frage im Raum, ob und ggf. wie ein solcher Konflikt aufgelöst werden kann. Im Bereich der kartellbehördlichen Zusammenschlusskontrolle stehen dazu zwei Ansatzpunkte zur Verfügung.
Der Effizienzeinwand ins deutsche Gesetz?
Auf Unionsebene ist die Abwägung von Effizienzen innerhalb eines Zusammenschlussverfahrens im sog. „Effizienzeinwand“ im Erwägungsgrund 29 der europäischen Fusionskontrollverordnung (FKVO) verankert. Dieser eröffnet grundsätzlich die Möglichkeit auch Nachhaltigkeitsaspekte als Effizienzverbesserung anzusehen und diese mit den fusionsbedingten Wettbewerbsbeschränkungen abzuwägen. Der Effizienzeinwand auf EU-Ebene kann prinzipiell ein geeignetes Instrument sein, Nachhaltigkeitsverbesserungen, die durch einen Zusammenschluss entstehen, in der Fusionskontrolle zu berücksichtigen. Bisher hatte der Effizienzeinwand in Zusammenschlussvorhaben auf EU-Ebene jedoch wenig Erfolg, da er hohe Voraussetzungen hat und die Darlegungs- und Beweislast bei den Unternehmen liegt. Bislang sind allerdings kaum Fusionsverfahren der Europäischen Kommission bekannt, bei denen Effizienzen im Bereich Nachhaltigkeit vorgetragen bzw. quantifiziert wurden. Die fehlende Fallpraxis ist sicherlich ein Grund, warum die Fusionskontrolle in der Nachhaltigkeitsdebatte bislang wenig diskutiert wurde.
Das nationale Kartellrecht kennt den Effizienzeinwand in der beschriebenen Form nicht. In ihrem 24. Hauptgutachten diskutiert die Monopolkommission unter anderem die Möglichkeit, ob ein Effizienzeinwand für Klima- und Umweltschutzaspekte in die deutsche Fusionskontrolle explizit aufgenommen werden könnte, sieht dafür wegen der fehlenden Fallpraxis zum jetzigen Zeitpunkt jedoch keinen Anlass. Dennoch ist es interessant den Effizienzeinwand in Bezug auf Nachhaltigkeit näher zu betrachten.
In den Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse stellt die Europäische Kommission klar, dass zu prüfenden Effizienzvorteile im Rahmen eines Effizienzeinwandes den Verbraucherinnen und Verbrauchern zugutekommen, fusionsspezifisch und überprüfbar sein müssen, und die Bedingungen kumulativ vorliegen müssen, um einem fusionsbedingten Wettbewerbsschaden entgegen zu wirken. Konkret bedeutet das, dass die Verbraucherinnen und Verbraucher durch den Zusammenschluss nicht benachteiligt werden dürfen. Deshalb sollten die Effizienzvorteile erheblich sein, sich rechtzeitig einstellen und den Verbrauchern in den relevanten Märkten zugutekommen, in denen ansonsten Wettbewerbsbedenken entstehen würden. Solche Vorteile können zum Beispiel zu niedrigeren Preisen oder zu verbesserten Waren oder Dienstleistungen führen, die sich z. B. aus Effizienzgewinnen in den Bereichen Forschung und Entwicklung und Innovation ergeben.
Beispiele für Effizienzvorteile, laut Leitlinien der Fusionskontrollverordnung (FKVO), sind Kosteneinsparungen, die bei der Produktion oder dem Vertrieb entstehen und nach dem Zusammenschluss Anreiz geben, niedrigere Preise zu verlangen. Das heißt, falls durch die Fusion eine umweltfreundlichere und zugleich kostensparende Produktion möglich ist, können solche Effizienzen, die sich positiv auf die Nachhaltigkeit auswirken, bereits jetzt innerhalb des Effizienzeinwandes berücksichtigt werden und bedürfen keines separaten Ermittlungsansatzes. So ist es bspw. möglich, dass Unternehmen, die für ihre Produktion Emissionszertifikate erwerben müssen, bei einem Zusammenschluss mögliche Kosteneinsparungen durch die Reduzierung der Emissionen als Effizienz geltend machen können. Sind Unternehmen am Ende der Wertschöpfungskette tätig, haben ihre Zulieferer diese Kosten gegebenenfalls bereits internalisiert und die Emissionseinsparung spiegelt sich in reduzierten Beschaffungskosten wider.
Es ist allerdings auch möglich, dass klima- sowie umweltfreundlichere Produktionsprozesse oder die Produktion nachhaltiger Produkte mit höheren Kosten einhergehen, z.B. weil nachhaltigere, aber teurere Materialen verwendet werden. Eine solche Abwägung von kostensteigernden Effekten, struktureller Schädigung des Wettbewerbs (durch die Fusion) und positiven Effekten auf die Nachhaltigkeit wurde von der Europäischen Kommission bislang noch nicht durchgeführt, ist aber möglich.
Sind klimafreundliche Effizienzen nicht eindeutig ersichtlich, wie im Fall von Kosteneinsparungen, kann es sehr schwierig sein, zu bestimmen, ob solche Effizienzen von Verbraucherinnen und Verbrauchern positiv wahrgenommen werden, d. h. ihnen zugutekommen. Zudem können Effizienzvorteile, laut Leitlinien, umso weniger Gewicht eingeräumt werden, je weiter deren Erbringung in die Zukunft projiziert wird. Investitionen in den Klimaschutz sind jedoch oft langwierig und positive Auswirkungen auf den Klimaschutz treten oft erst in der Zukunft ein.
Die Bewertung der sich aus den Wettbewerbsbeschränkungen ergebenen Vorteile beschränkt sich nach den derzeit geltenden Leitlinien zudem nur auf die relevanten Märkte, auf denen die fusionierenden Parteien aktiv sind. Generell können negative Effekte auf Verbraucherinnen und Verbraucher in einem Markt bislang nicht durch positive Effekte in anderen Märkten aufgewogen werden. Das bedeutet, dass als Effizienzen nur die Vorteile in die Abwägung miteinfließen, die für die Verbraucherinnen und Verbraucher im relevanten Markt entstehen. Positive Auswirkungen einer Fusion auf den Klimaschutz können jedoch die Gesellschaft als Ganzes betreffen und nicht nur die betroffenen Verbraucherinnen und Verbraucher im Markt.
Auch müssen die fusionierenden Unternehmen klar darlegen können, dass es keine andere Möglichkeit gibt, die Effizienzvorteile zu erzielen. Jedoch stellt Zusammenschlussvorhaben stets eine dauerhafte Veränderung im Markt dar, die sich über alle Wettbewerbsparameter hinwegzieht. Somit ist ein Zusammenschlussvorhaben ein weitaus schwerwiegenderer Eingriff in das Wettbewerbsgeschehen eines Marktes als z. B. eine Kooperation, die zeitlich begrenzt ist und nicht zwingend alle Wettbewerbsparameter berührt. Gegeben der ausführlichen Debatte um Nachhaltigkeits-Kooperationen und der Bereitschaft der Europäischen Kommission solche unter bestimmten Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freizustellen, dürfte es in nur sehr wenigen Fällen zutreffen, ein Zusammenschlussvorhaben, welches zu Wettbewerbsbeschränkungen führt, z. B. einer Kooperation, vorzuziehen.
Auch ohne Verankerung des Effizienzeinwandes im GWB, prüft das Bundeskartellamt bereits regelmäßig vorgetragene Effizienzeinwände der Beteiligten in Zusammenschlussvorhaben. Vorgetragene Effizienzen waren allerdings bisher in keinem Verfahren entscheidungsrelevant, da der Vortrag der Beteiligten stets unzureichend war. Die Aufnahme des Effizienzeinwandes für Klima- und Umweltverbesserungen in das GWB, könnte dazu führen, dass die Zusammenschlussbeteiligten solche Effizienzen bereits im Fusionskontrollverfahren ausführlich vortragen.
Die Ministererlaubnis weiterhin als Ausnahme
Ein zweiter Ansatzpunkt könnte die in Deutschland in § 42 GWB verankerte Ministererlaubnis sein. Danach kann ein vom Bundeskartellamt untersagter Zusammenschluss durch die Bundeswirtschaftsministerin oder den Bundeswirtschaftsminister erlaubt werden, wenn die Wettbewerbsbeschränkung von gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgewogen wird oder der Zusammenschluss durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist. In diesem Fall wäre die Klimaschutzverbesserung infolge des Unternehmenszusammenschlusses ein Gemeinwohlvorteil oder sie wäre jedenfalls durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit zu rechtfertigen. Nach ihrer Konzeption ist die Ministererlaubnis allerdings auf Ausnahmefälle begrenzt und wird auch in der Praxis bislang restriktiv verwendet.
Im Fall der letzten Ministererlaubnis Miba/Zollern im Jahr 2019, bewertete, das Bundeskartellamt bereits im Fusionskontrollverfahren die von den Zusammenschlussbeteiligten vorgetragenen Effizienzen und Synergien nach Erwägungsgrund 29 der FKVO. Es kam mit Recht zu dem Ergebnis, dass der Vortrag der Beteiligten nicht den Anforderungen, die in diesem Verfahren entsprechend gelten müssten, genügte. Insbesondere bemängelt das Bundeskartellamt, dass die angeführten Synergien zwar in Teilen plausibel erscheinen, es aber an detaillierten Unterlagen fehlt, um die Aussagen der Beteiligten zu überprüfen. Überdies wurde unzureichend vorgetragen, warum die Effizienzen fusionsspezifisch sind. Es erschien auch nicht plausibel, dass die Verbraucherinnen und Verbraucher zeitnah von diesen Effizienzen profitieren. Daher ließ das Bundeskartellamt letztendlich offen, ob es auch Effizienzen im Rahmen der wettbewerblichen Würdigung berücksichtigen darf.
Die Unternehmen trugen im Antrag auf eine Ministererlaubnis vor, dass das Zusammenschlussvorhaben, neben der Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit, dem Erhalt von militärischer Schlüsseltechnologie, und der Sicherung von Arbeitsplätzen, auch dem Erhalt von technologischem Know-how, Innovationspotenzial und technologischem Vorsprung diene. Der Bundeswirtschaftsminister begründete seine Erteilung der Ministererlaubnis damit, dass die Beteiligten den Gemeinwohlgrund „Know-how und Innovationspotential für Energiewende und Nachhaltigkeit“ erfüllen. Dieser Gemeinwohlgrund sei als überragendes Interesse der Allgemeinheit anerkennungsfähig. Er argumentierte, dass das Innovationspotential des Gemeinschaftsunternehmens erheblich größer ist, als wenn die Beteiligten parallele Forschung und Entwicklung (F&E) betreiben.
Die Monopolkommission erkannte zurecht keines dieser Gemeinwohlziele an. Es sei zu erwarten, dass die Effizienz beim Einsatz von F&E Aufwendungen, gemessen am daraus resultierenden Innovationserfolg, durch den Wegfall von Wettbewerb im Bereich F&E abgeschwächt würde. Zum anderen könnte eine Auflage für Investitionen dazu führen, dass Aufwendungen für F&E nicht dort gemacht werden, wo sie am effizientesten durchgeführt werden können. Der Bundeswirtschaftsminister hingegen erkannte die vorgebrachten Gemeinwohlverbesserungen an. Insbesondere seien durch die Zusammenlegung des technologischen Know-hows Effizienzverbesserungen im Bereich der umweltschutzbezogenen Zukunftsanwendungen möglich.
Generell ist innerhalb eines Ministererlaubnisverfahrens zunächst zu prüfen, ob etwaige von den Unternehmen vorgebrachte Vorteile im Bereich der Nachhaltigkeit, zu erwarten und als Gemeinwohlvorteile anzuerkennen sind. Würde das Bundeskartellamt in Zukunft Effizienzen innerhalb eines gesetzlich verankerten Effizienzeinwandes prüfen, würde bereits vom Bundeskartellamt ermittelt, ob Effizienzen durch ein Zusammenschlussvorhaben entstehen. Dabei wäre besonders zu differenzieren zwischen Effizienzvorteilen, die nur den fusionierenden Unternehmen zugutekommen und solchen, die der Allgemeinheit von Nutzen sind. Würde das Bundeskartellamt im Rahmen seiner wettbewerblichen Prüfung feststellen, dass die von den beteiligten Unternehmen vorgebrachten Effizienzen nicht überprüfbar bzw. fusionsspezifisch sind, wäre die Ministerin oder der Minister an die Feststellung des Bundeskartellamts gebunden und könnte bereits verneinte Effizienzen auch innerhalb eines Ministererlaubnisverfahren nicht mehr anerkennen.
Eine zusätzliche Prüfung des Bundeswirtschaftsministeriums in einer Ministererlaubnis erscheint nur dann angebracht, wenn das Bundeskartellamt zwar Effizienzen feststellt, diese aber auf den betroffenen Märkten nicht zu ausreichenden Vorteilen für Verbraucherinnen und Verbraucher führen, um einen möglichen Wettbewerbsschaden auszugleichen. Diese Effizienzen können jedoch außerhalb des relevanten Marktes auftreten, sog. „Out-of-market-efficiencies“. Innerhalb einer Ministererlaubnis kann geprüft werden, ob die Effizienzen außerhalb der vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen Märkte erheblich zu Nachhaltigkeitsverbesserungen beitragen, d.h. gesamtwirtschaftliche Vorteile generieren oder ein überragendes Interesse der Allgemeinheit darstellen, und somit den Wettbewerbsschaden ausreichend entgegenwirken. So würde der Effizienzeinwand als zusätzliches Prüfinstrument dienen, welches beteiligten Unternehmen bereits mit dem Beschluss des Bundeskartellamtes bestätigt, ob das Zusammenschlussvorhaben zu Effizienzen im Bereich der Nachhaltigkeit führt.
Wenn innerhalb einer Ministererlaubnis geprüft wird, ob vorgetragene Nachhaltigkeitsverbesserungen gesamtwirtschaftliche Vorteile bringen oder ein überragendes Interesse der Allgemeinheit darstellen, müssen diese Gemeinwohlgründe natürlich auch den hohen Anforderungen, die an eine Ministererlaubnis zu stellen sind, gerecht werden. Im Vortrag der Beteiligten muss konkret nachgewiesen werden, wie die Gemeinwohlgründe zur Erreichung der Nachhaltigkeitsziele der Bundesregierung beitragen. Überdies muss, wie für jede Ministererlaubnis, konkret nachgewiesen werden, dass sie den Verbraucherinnen und Verbrauchern zugutekommen und dass der Gemeinwohlgrund nur durch das Zusammenschlussvorhaben zu erreichen ist, d.h. fusionsspezifisch ist. Zudem gilt, je höher das Gewicht der Wettbewerbsbeeinträchtigungen ist, desto höher sind die Anforderungen an die Gemeinwohlvorteile zu stellen.
Die Regel muss nach wie vor der Schutz des Wettbewerbs sein und die Erteilung einer Ministererlaubnis kann nur eine Ausnahme darstellen. Ansonsten birgt es die Gefahr, dass sich unter dem Klimasiegel Unternehmen zusammenschließen, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und zum Klimaschutz im Nachhinein nicht viel beitragen. Ähnlich wie beim Greenwashing von Produkten, kommt es dann zu einem Greenwashing von Zusammenschlussvorhaben, die sowohl dem Wettbewerb als auch den Klima- und Umweltzielen schaden. Dem ist entschieden entgegen zu wirken.
Johanna Welsch ist Senior Analystin in der Monopolkommission, federführend verantwortlich für das Kapitel „Nachhaltigkeit und Wettbewerb“ im 24. Hauptgutachten der Monopolkommission. Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung der Autorin wieder.