Dieser Artikel ist Teil der D-Kart Spotlights: Agenda 2025. In diesem kommentieren Expertinnen und Experten aus Wissenschaft und Praxis einzelne Aspekte der vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) vorgelegten Wettbewerbspolitischen Agenda. Die schon erschienenen Beiträge finden Sie hier.

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Für das BMWK war § 19a GWB selbstverständlich der wichtigste Baustein der 10. GWB-Novelle. Gunnar Wolf und Niklas Brüggemann kommentieren das umstrittene Verhältnis der Norm zum DMA.

Digital Markets Act und §19a GWB sind zweifellos Kinder ihrer Zeit. Als die Veränderungen des Wettbewerbs in dynamischen Technologiemärkten vor mehr als zwanzig Jahren zum ersten Mal den wettbewerbspolitischen Diskurs bestimmten, war die überwiegende Meinung, dass das bestehende Instrumentarium dieser Herausforderung gewachsen sei. In den USA und Europa führten die Wettbewerbsbehörden erfolgreiche Verfahren gegen das mächtigste Softwareunternehmen der Welt durch. Im Nachklang übernahmen daraufhin andere Unternehmen die Führungsrolle während der technologischen Paradigmenwechseln erst von PC zu Internet und dann nachfolgend von Internet zum mobilen Internet. Allerdings wurden die Zweifel an dem Dogma, dass bestehende Monopolpositionen im Sturm kreativer Zerstörung einfach durch innovative Neuankömmlinge weggefegt werden, wieder lauter, nachdem die Gewinner im Internet ihre Marktmacht nicht nur ins mobile Internet übertrugen, sondern sogar noch verstärkten. Die Auswirkungen dieser zunehmenden Vermachtung potenzierten sich in der Folge durch die fortschreitendende Digitalisierung von mehr und mehr Wirtschaftszweigen. Der wettbewerbspolitische Diskurs zu Technologiemärkten nahm folglich fast überall in der Welt wieder an Fahrt auf und nach einer beindruckenden Anzahl von Artikeln, Reports und Symposien scheint die überwiegende Meinung heute zu sein, dass der Wettbewerb in diesen Märkten in der Tat grundlegend anders stattfindet und ohne staatlichen Eingriff nicht nachhaltig zu sichern ist. 

Anders als vor zwanzig Jahren scheint sich in diesem Zusammenhang auch der gesellschaftliche Konsens zur Wirtschaftsordnung insgesamt zu verändern. Mit Rupprecht Podszun kann man darin einen Widerklang des bekannten und bewährten Ordoliberalismus sehen – wie dem auch sei, viele Zeichen deuten auf eine Zeitenwende, auch im Kartellrecht.

Auf diesen Zeitgeist haben der europäische und deutsche Gesetzgeber auf unterschiedliche Art und Weise reagiert. Auf europäischer Ebene durchlief der DMA das Gesetzgebungsverfahren sehr schnell und wird bald in Kraft treten. In Deutschland hat der Gesetzgeber mit der 10. GWB-Novelle den neuen §19a GWB eingeführt, der bereits zu ersten Verfahren und Entscheidungen des Bundeskartellamts geführt hat. Vor diesem Hintergrund legt die wettbewerbspolitische Agenda 2025 des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz einen deutlichen Fokus auf die Sicherung des Wettbewerbs auf digitalen Märkten (insb. durch §19a und DMA) sowie auf andere relevante Bereiche wie Globalisierung und Nachhaltigkeit.

Dies gibt Anlass zu der folgenden Betrachtung des Verhältnisses von DMA und §19a GWB. Letzteres soll anhand von drei Dimensionen skizziert werden: Rechtsnatur, Komplementarität und Koordination. Auf eine umfassende Darstellung von DMA und §19a GWB soll an dieser Stelle dabei verzichtet werden. Es sei lediglich auf die enge und ausgezeichnete Begleitung durch diesen Blog verwiesen.

Rechtsnatur: Regulierungs- vs. Wettbewerbsrecht

Wie eingangs angedeutet, DMA und §19a GWB beruhen beide auf der gleichen Problemanalyse. Beide haben sich auch im Gesetzgebungsprozess gegenseitig beeinflusst, selbst wenn der Gesetzesentwurf für §19a GWB dem DMA vorausging und früher verabschiedet wurde. Allerdings weisen sie einen wesentlichen Unterschied im Hinblick auf Rechtsnatur und grundsätzliche Herangehensweise auf – wenngleich die Diagnose sich ähnelt, so unterscheidet sich die verabreichte Kur doch von Grund auf. 

Mit dem DMA hat der europäische Gesetzgeber sich bewusst für wettbewerbsnahes Regulierungsrecht und gerade nicht für Wettbewerbsrecht stricto sensu entschieden. Letzteres wird laut Erwägungsgrund 10 des DMA vielmehr lediglich “komplementiert” und bleibt weiterhin parallel anwendbar. Der DMA underscheidet sich von der Durchsetzung von Wettbewerbsrecht dahingehend, dass letztere auf “an individualised assessment of market positions and behaviour, including its actual or potential effects and the precise scope of the prohibited behaviour, and which provide for the possibility of undertakings to make efficiency and objective justification arguments for the behaviour in question” beruht. Erwägungsgrund 11 unterstreicht in diesem Zusammenhang ferner, dass der DMA andere rechtliche Interessen als das Wettbewerbrecht verfolgt, nämlich “to ensure that markets where gatekeepers are present are and remain contestable and fair, independently from the actual, potential or presumed effects of the conduct of a given gatekeeper […] on competition on a given market.” Konsequenterweise beruht der DMA auch auf der Binnenmarktklausel des Artikel 114 AEUV und nicht auf Artikel 103 AEUV. Der DMA setzt also bewusst dem Wettbewerb auf digitalen Märkten einen regulierungsrechtlichen Rahmen, basierend auf den Grundprinzipien von Fairness und Bestreitbarkeit. Letztere werden in Artikel 12 und den Erwägungsgründen 31-34 näher skizziert.

Diese Wahl eines regulierungsrechtlichen Instruments hat zwei bedeutsame Folgen. Erstens ist der DMA in seinem Anwendungsbereich a priori begrenzt. Er findet in subjektiver Hinsicht lediglich auf eine kleine Anzahl von Gatekeepern Anwendung. Diese müssen mindestens einen von zehn bestimmten, aus wettbewerblicher Sicht besonders wichtigen zentralen Plattformdiensten betreiben (Artikel 2 Abs. 2 DMA) und zudem von der Kommission in einer formellen Entscheidung designiert werden (Artikel 3 DMA). Eine solche Designation findet nur insofern statt, als die entsprechenden Unternehmen eine bestimmte Größe erreicht haben, die betroffenen zentralen Plattformdienste ein „important gateway for business users to reach end users“ darstellen und insgesamt eine „entrenched and durable position“ vorliegt oder absehbar ist (Artikel 3 Abs. 1 DMA). Entsprechende Vermutungen in Artikel 3 Abs. 2 DMA vereinfachen die Bestimmung des subjektiven Anwendungsbereichs.

Zweitens sieht der DMA in objektiver Hinsicht lediglich bestimmte, vor allem in Artikel 5 und 6, darüber hinaus aber auch in Artikel 7, 11, 14 und 15 niedergelegte spezifische Verhaltenspflichten für designierte Gatekeeper vor, die sich als besonders wettbewerbsschädlich erweisen. Dieser spezifische Pflichtenkatalog findet grundsätzlich unmittelbare Anwendung mit Blick auf die designierten zentralen Plattformdienste und erlaubt – unter Inkaufnahme der üblichen Graubereiche an den Rändern – ein hohes Maß an Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit. Der DMA verzichtet also auf die für das Wettbewerbsrecht typische – gegebenenfalls durch Regelbeispiele konkretisierte – Regelungstechnik einer Generalklausel, welche im konkreten Einzelfall der Spezifizierung ex post durch die Wettbewerbsbehörde anhand des zugrundeliegenden Verhaltens und dessen Wirkungen auf den betroffenen Märkten bedarf. Vielmehr dreht der DMA die Perspektive um: er untersagt bestimmtes Verhalten an sich und damit ex ante, im Grundsatz ohne Ansehung der konkreten Wirkungen im Einzelfall.

§19a GWB stellt demgegenüber ein im Kern wettbewerbsrechtliches Instrument dar. Dieses erlaubt es dem Bundeskartellamt, in bestimmten Konstellationen zum Schutz des Wettbewerbs einzuschreiten, die auch unter Artikel 102 AEUV fallen können, dies aber nicht zwingend müssen. Für die Anwendung von §19a GWB bedarf es einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung, für deren Feststellung eine marktbeherrschende Stellung ein mögliches aber nicht zwingendes Kriterium ist. Dabei beruht §19a GWB auf mehreren abstrakten Untersagungstatbeständen in Absatz 2, die sodann durch Regelbeispiele konkretisiert werden. §19a GWB ist ersichtlich eng an §19 GWB angelehnt, ohne sich mit diesem allerdings vollständig zu überschneiden. Konsequenterweise bezeichnet der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle §19a GWB als „besondere Missbrauchsaufsicht“ (S. 75).

Folgerichtig erlaubt §19a Abs. 2 S. 2 GWB zudem in bewährter kartellrechtlicher Manier die Verteidigung mit einer sachlichen Rechtfertigung, für die lediglich eine Beweislastumkehr statuiert wird. Damit bewegt sich §19a GWB in den bekannten und bewährten Gewässern des zweiten Kapitels des GWB. Es lässt sich festhalten: §19a GWB stellt anders als der DMA jedenfalls kein Regulierungsrecht, sondern Wettbewerbsrecht dar.

Komplementarität: Anwendungsvorrang des DMA

Zentrales Anliegen des DMA ist die Sicherstellung der Bestreitbarkeit und Fairness digitaler Märkte im Europäischem Binnenmarkt. Dazu sehen Artikel 1 Abs. 6 und 7 spezifische Kollisionsnormen vor, die der abstrakten Abgrenzung von DMA und Wettbewerbsrecht dienen. 

Den Ausgangspunkt bildet dabei die zentrale Kollisionsnorm in Artikel 1 Abs. 6. Nach dessen Satz 1 lässt der DMA die Anwendung von Artikel 101 und 102 AEUV unberührt. Gleiches gilt nach Satz 2 lit. a auch für deren nationale Äquivalente. Es kommt damit zur parallelen Anwendbarkeit. Für Artikel 101 und 102 AEUV, die europäisches Primärrecht bilden, folgt dies bereits aus der allgemeinen Normhierarchie sowie der unterschiedlichen Zielsetzung von Wettbewerbsrecht und Regulierungsrecht (s.o.). Vor dem Hintergrund der Konvergenzregel in Artikel 3 Abs. 1 der Verordnung 1/2003 war es nur folgerichtig, diese parallele Anwendbarkeit auch auf das nationale Wettbewerbsrecht zu erstrecken, soweit dieses mit Artikel 101 und 102 AEUV übereinstimmt. 

Eine differenziertere Regelung enthält Artikel 1 Abs. 6 S. 2 lit. b, unter die auch §19a GWB fällt. Danach finden nationale Wettbewerbsvorschriften, die sonstiges einseitiges Verhalten untersagen – also Verhalten jenseits des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 102 AEUV –, grundsätzlich ebenfalls parallele Anwendung zum DMA. Diese parallele Anwendung unterliegt jedoch zwei gewichtigen alternativen Voraussetzungen. Solches strengeres nationales Wettbewerbsrecht kann nur Anwendung finden, soweit es (1) auf andere Unternehmen als designierte Gatekeeper angewendet wird oder (2) designierten Gatekeepern weitere, über den DMA hinausgehende Verpflichtungen auferlegt. 

Beide Voraussetzungen beruhen auf einer Wertentscheidung des Gesetzgebers, nach der der DMA einen begrenzten Spielraum für nationale Wettbewerbsvorschriften eröffnet, die über Artikel 102 AEUV hinausgehen. Soweit nationale Wettbewerbsvorschriften sich in diesem Spielraum bewegen, kommt es zu keinem Konflikt mit dem DMA. Die vom DMA verfolgte, auf Artikel 114 AEUV gestützte Harmonisierung des digitalen Binnenmarktes, erfordert, dass es im Rahmen des Anwendungsbereichs des DMA im Übrigen zu keinen überschneidenden nationalen Regelungen kommt. 

§19a GWB findet damit Anwendung, soweit er nicht gegen Gatekeeper oder gegen Gatekeeper zur Auferlegung weiterer, über den Pflichtenkatalog des DMA hinausgehender Verpflichtungen genutzt wird. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Designation eines Gatekeepers nach Artikel 3 DMA stets in Bezug auf einen oder mehrere bestimmte zentrale Plattformdienste erfolgt (siehe auch Erwägungsgrund 15). Soweit also zentrale Plattformdienste im Sinne des Artikel 2 Abs. 2 DMA (noch) nicht Gegenstand einer Designationsentscheidung sind, bestehen für den Gatekeeper diesbezüglich auch keine Verpflichtungen nach dem DMA. Artikel 1 Abs. 6 DMA steht insofern einer Anwendung von §19a GWB nicht entgegen.

Komplementiert wird die Kollisionsnorm des Artikel 1 Abs. 6 durch Artikel 1 Abs. 7 DMA. Danach erlassen die nationalen Behörden keine Entscheidungen, die einer auf den DMA gestützten Kommissionsentscheidung zuwiderlaufen würde. Dieses Gebot ist Ausdruck des allgemeinen Prinzips der Gemeinschaftreue, wie der Gerichtshof in kartellrechtlichem Kontext beispielsweise im Masterfoods-Urteil ausgeführt hat.

Bei einer Gesamtbetrachtung des Zusammenspiels sollte die wichtige Komplementärfunktion von §19a GWB, aber auch des übrigen Wettbewerbsrechts, nicht außer Acht gelassen werden. Wie im vorigen Abschnitt skizziert, legt der DMA insbesondere in Artikel 5 bis 7 spezifische Verhaltenspflichten fest. Sofern ein Verhalten nicht darunter fällt, keine einfache Umgehung der Pflichten ist (Artikel 13 DMA) und auch nicht per delegiertem Rechtsakt eingefangen werden kann (Artikel 12 DMA), ist das Wettbewerbsrecht weiterhin das einzige anwendbare Werkzeug. Auch wenn es vielleicht wenig wahrscheinlich erscheint, dass die Gatekeeper einen offenen Rechtsbruch ihrer Verpflichtungen unter dem DMA riskieren: das Interesse, Wettbewerb zu eigenen Gunsten zu gestalten oder gar ganz auszuschalten, wird bestehen bleiben. Und für diesbezügliches Verhalten wird der §19a GWB ein nützliches komplementäres Instrument sein.

Koordination im Europäischen Wettbewerbsnetz

Die im Grundsatz mögliche parallele Anwendung von Wettbewerbsrecht und DMA bedarf naturgemäß der konkreten Austarierung im Einzelfall. Entsprechend sieht der DMA in Artikel 37 und 38 DMA eine enge, proaktive und effiziente Abstimmung zwischen den relevanten Behörden im Mehrebenensystem vor. Dies betrifft insbesondere diejenigen nationalen Behörden, die die in Artikel 1 Abs. 6 DMA genannten Wettbewerbsvorschriften durchsetzen, im Kern also die nach Artikel 35 VO 1/2003 benannten nationalen Wettbewerbsbehörden, einschließlich des Bundeskartellamts, sowie einige weitere nationale Behörden, die ebenfalls (punktuell) mit der Durchsetzung von Wettbewerbsrecht betraut sind. Für diese Behörden sieht Artikel 38 DMA besondere Regeln der Kooperation und Koordination vor. 

Der DMA knüpft dabei in Artikel 38 Abs. 1 S. 1 ausdrücklich und ganz bewusst an den Erfolg des Europäischen Wettbewerbsnetzes an. Durch dieses soll auch unter dem DMA die Koordination und Kooperation mit den relevanten nationalen Behörden organisiert werden. Dies betrifft nicht nur die in Artikel 38 Abs. 1 vorgesehene ad hoc Möglichkeit der behördenübergreifenden Abstimmung und Informationsübermittlung. Vielmehr erstrecken Artikel 38 Abs. 2 und 3 DMA das bereits aus Artikel 11 VO 1/2003 bekannte und bewährte System der Notifizierung von Verfahrenseinleitungen und Entscheidungsentwürfen nunmehr auch auf Verfahren nach nationalem Wettbewerbsrecht gegen designierte Gatekeeper. DMA-nahe Wettbewerbsverfahren unterliegen damit einer besonderen, institutionalisierten Koordinierung, welche auch Verfahren nach strengerem nationalen Recht wie §19a GWB einschließt. Dies dient der Koordination zwischen der Kommission und nationalen Behörden sowie der Sicherstellung einer konsistenten Anwendung des DMA, insbesondere dessen Artikel 1 Abs. 6 und 7 (s.o.). 

Der Vollständigkeit halber sei zudem noch erwähnt, dass die Kommission zwar die alleinig zuständige Behörde für die öffentlich-rechtliche Durchsetzung des DMA ist. Jedoch werden das BKartA und die übrigen nationalen Wettbewerbsbehörden in diese Durchsetzung eng eingebunden. So erlaubt es beispielsweise Artikel 38 Abs. 7 DMA den zuständigen nationalen Behörden, soweit sie dazu unter nationalem Recht ermächtigt wurden, zu untersuchen, ob sich die Gatekeeper an die Verpflichtungen in Artikel 5 bis 7 halten. Auch diesbezüglich ist mittels Informationspflichten eine enge Koordination vorgesehen. Spätestens bei Eröffnung eines DMA-Ermittlungsverfahrens durch die Kommission übergeben die nationalen Behörden die Ergebnisse ihrer Ermittlungen an die Kommission. Sollte der deutsche Gesetzgeber das BKartA i.S.v. Artikel 38 Abs. 7 ermächtigen, könnte das BKartA also Ermittlungen nach nationalem Recht und dem DMA eröffnen und dann, je nach Ergebnis des Ermittlungsverfahrens, entweder (einen Teil) an die Kommission verweisen oder einen Beschluss nach nationalem Recht erlassen. Da es bei komplizierteren Sachverhalten am Anfang eines Verfahrens häufig nicht absehbar ist, wohin die Ermittlungen führen, würde dies eine effiziente Nutzung von Ressourcen ermöglichen.

Fazit

Auch wenn DMA und §19a GWB beides Kinder ihrer Zeit sind, so sind sie keine Zwillinge. Insbesondere stellen sie komplementäre Instrumente unterschiedlicher Rechtsnatur dar. Ihr Verhältnis zueinander regelt die spezifische Kollisionsnorm des Artikel 1 Abs. 6 S. 2 lit. b DMA. Artikel 38 DMA ermöglicht und institutionalisiert die Koordination zwischen Kommission und nationalen Wettbewerbsbehörden, einschließlich des Bundeskartellamts, im Europäischen Wettbewerbsnetz.

Dr. Gunnar Wolf, LL.M. (Berkeley) und Dr. Niklas Brüggemann sind Beamte bei der Europäischen Kommission, Generaldirektion Wettbewerb. Der Beitrag gibt ausschließlich ihre persönliche Auffassung wieder und ist nicht als offizielles Statement der Kommission oder der Generaldirektion Wettbewerb zu werten.