Kurz vor der Sommerpause arbeitet die Europäische Kommission („Kommission“) weiter ihre To-Do-Liste ab und setzt ein wichtiges Häkchen im Rahmen der Modernisierung der aktuell geltenden Normen in verschiedenen Feldern des Kartellrechts. Am 9. Juli 2021 hat sie ihren Entwurf zur Reform der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung („Vertikal-GVO-Entwurf“) sowie der dazugehörigen Leitlinien für vertikale Beschränkungen („Vertikal-Leitlinien-Entwurf“; beides zusammen die „Entwürfe“) veröffentlicht. Kaan Gürer hat sich die Entwürfe näher angesehen. 

Worum geht es?

Die Vertikal-GVO normiert bestimmte Voraussetzungen, unter denen für vertikale Vereinbarungen eine Ausnahme von dem Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV gilt. Der mit Spannung erwartete Entwurf fußt im Wesentlichen auf der Veröffentlichung der Evaluierungsergebnisse der Kommission aus Oktober 2020. Wenig überraschend ist es daher, dass die Entwürfe – je nach Standpunkt – sowohl ein wenig Licht als auch ein wenig Schatten enthalten.

Die Entwürfe konzentrieren sich stark auf die digitale Wirtschaft und bringen dadurch die Modernisierung des EU-Wettbewerbsrechts weiter voran, nachdem Ende letzten Jahres Entwürfe für einen Digital Markets Act („DMA“ ) und Digital Services Act („DSA“) veröffentlicht wurden und die Reform der Horizontal-Leitlinien ebenfalls bereits in Planung ist. Nach den Aussagen der Vizepräsidentin der Kommission, Margrethe Vestager, zielt die Reform auf nichts Geringeres als die Anpassung an das neue digitale Zeitalter ab, um mitzuhalten mit dem „Wachstum von E-Commerce und Online-Plattformen während des letzten Jahrzehntes“. 

Was sind also die wichtigsten Änderungen? 

• Beschränkungen von Online-Verkäufen durch unterschiedliche Preise im Vergleich mit Offline-Verkäufen (sog. Doppelpreissysteme oder „Dual Pricing“) oder durch die Anwendung unterschiedlicher Kriterien auf Händler in selektiven Vertriebssystemen, je nachdem, ob sie online verkaufen oder stationär (sog. Grundsatz der Gleichwertigkeit), werden nicht mehr als Kernbeschränkungen eingestuft. 
• Enge Paritätsklauseln (oder auch Meistbegünstigungsklauseln) profitieren noch immer von der Gruppenfreistellung, während dies für weite Paritätsklauseln nicht mehr gilt.  
• Der duale Vertrieb wird deutlich strengeren Regeln unterworfen und hybride Online-Plattformen sind gar nicht mehr von der Gruppenfreistellung umfasst. 
• Beschränkungen, die das effektive Verwenden des Internets beschränken, werden (offiziell) zu Kernbeschränkungen.

Die Kommission hat erkannt, dass Online-Shopping kein bloßer Trend mehr ist, sondern sich als wichtiger Vertriebskanal etabliert hat. Doch während das Bestreben nach Modernisierung prinzipiell zu begrüßen ist, verbleibt der Eindruck, dass weniger „digitale“ Themen der alten Welt (wie die Regelungen zur Preisbindung) bei den Reformen kaum Aufmerksamkeit erhalten haben. Die allgemeinen Instrumente der Vertikal-GVO bleiben unverändert, andere wichtige Entwicklungen jenseits der zunehmenden Bedeutung von Online-Shopping wurden gar nicht berücksichtigt. So wurde zum Beispiel das Thema Nachhaltigkeit nicht aufgegriffen – es scheint, als seien der „Green Deal“ und „Fit for 55“ offenbar nicht für die vertikale Welt gemacht.

Es gibt also sicherlich noch Verbesserungspotenzial und auch noch Zeit zum Handeln. Bis zum 17. September 2021 besteht die Möglichkeit, Stellungnahmen abzugeben, das Inkrafttreten der neuen Regeln ist für den 1. Juni 2022 geplant.

Online-Shopping ist nun erwachsen – und bedarf keines besonderen Schutzes mehr

Wir alle erinnern uns an Situationen, in denen wir einen besonderen Schutz genossen haben, sei es als Kind, als Anfänger in einer Sportmannschaft oder als Neueinsteiger im Job. Sobald man das Erwachsenenalter erreicht hat, muss man diese bequeme Position jedoch verlassen und bestimmte Rechte einbüßen (wobei man natürlich gleichzeitig andere hinzugewinnt). Das Gleiche gilt nach Ansicht der Kommission auch für den Online-Handel, der nun keine Sonderbehandlung mehr benötigt, sondern für sich selbst sorgen kann. Dies führt zu einem Paradigmenwechsel – man kann sogar von einer Revolution sprechen – in Bezug auf Doppelpreissysteme und den sog. Gleichwertigkeitsgrundsatz in selektiven Vertriebssystemen. Der Vertikal-GVO-Entwurf unternimmt den Versuch, „falsch negative Ergebnisse“ zu korrigieren, die offenbar nicht mehr die Marktrealitäten widerspiegeln und qualifiziert diesbezügliche Beschränkungen nicht mehr als Kernbeschränkungen. Gute Neuigkeiten also für Anbieter, die ihr Markenimage schützen möchten, und schlechte Neuigkeiten für Trittbrettfahrer.

Doppelpreissysteme sind Systeme, bei denen ein und demselben Händler unterschiedliche Preise für Produkte berechnet werden, je nachdem, ob sie online oder offline verkauft werden sollen, wenn diese Differenzierung einen Anreiz oder eine Belohnung für ein angemessenes Investitionsvolumen darstellt und im Verhältnis zu den Kosten des jeweiligen Vertriebskanals steht. Die Reformen sehen keine Regelungen in Bezug auf die unterschiedliche Preisgestaltung zwischen Online- und Offline-Wiederverkäufern vor.

Bei selektiven Vertriebssystemen müssen die von den Anbietern auferlegten Kriterien in Bezug auf den Onlinevertrieb nicht mehr dieselben wie bei stationären Verkaufsstellen sein, da diese Vertriebskanäle nicht vergleichbar sind – die Anwendung des Gleichwertigkeitsgrundsatzes wird folglich weniger streng.

Allerdings hat auch diese Revolution ihren Preis: Doppelpreissysteme und die fehlende Gleichwertigkeit sind nur dann von Gruppenfreistellung umfasst, wenn dies nicht direkt oder indirekt bezweckt oder bewirkt, dass Online-Verkäufe verhindert werden. Dies lässt eine Hintertür für die verschiedenen Interessengruppen offen und lädt jetzt schon ein zu lebhaftem Streit, z.B. in Bezug auf die Definition einer solchen „Verhinderung“.

Wie buchen Sie heutzutage Ihre Hotelreservierungen?

Paritätsklauseln, auch Meistbegünstigungsklauseln genannt (im Folgenden in Anlehnung an den englischen Begriff Most Favoured Nation Clause als „MFN“ abgekürzt), die ihre Karriere als Grundsätze im internationalen Recht begannen, bevor sie aufgrund der zunehmenden Bedeutung von Hotelbuchungsplattformen neue Berühmtheit im Kartellrecht erlangten, beschreiben Klauseln, die ein Unternehmen dazu verpflichten, seinem Vertragspartner die gleichen oder bessere Konditionen anzubieten als auf einem anderen Vertriebs- oder Marketingkanal (z.B. andere Plattformen, sog. „weite MFNs“) oder als auf dem direkten Vertriebskanal des Unternehmens (z.B. die eigene Homepage, sog. „enge MFNs“).

Die momentan geltende Vertikal-GVO stellt grundsätzlich alle MFNs frei – wobei dem nicht alle nationalen Kartellbehörden zustimmen (hier soll nicht etwa mit dem Finger auf das deutsche Bundeskartellamt gezeigt werden), die einige Einwände gegen diese paradiesischen Zustände für MFNs erhoben haben. Als eine Art Schlichtungsversuch sieht der Vertikal-GVO-Entwurf vor, dass weite MFNs nicht mehr unter die Gruppenfreistellung fallen, sondern in die Liste der nicht freigestellten Beschränkungen aufgenommen werden (Art. 5 GVO-Entwurf). Enge MFNs dagegen sind weiterhin freigestellt – dies gilt natürlich nur, wenn die insoweit unveränderten Marktanteilsschwellen von 30 % nicht überschritten werden.

Zurück nach Deutschland: Der BGH hat erst kürzlich festgestellt, dass enge MFNs Kernbeschränkungen sind, ähnlich wie bei der Preisbindung (siehe dazu bei d-kart hier). Offenbar werden MFNs ihren Promi-Status daher nicht so bald verlieren und (nationale) Behörden sowie Gerichte auch weiterhin beschäftigen.

Dualer Vertrieb und Online-Plattformen unter Beschuss

Die Kommission hat einerseits bestimmte „falsch negative Ergebnisse“ in Bezug auf den Online-Handel anerkannt. Sie hat jedoch die Kehrseite der Medaille nicht vergessen und möchte daher andererseits auch bestimmte „falsch positive Ergebnisse“ korrigieren. Es ist wie immer ein Geben und Nehmen. Der Vertikal-GVO-Entwurf enthält deutliche strengeren Regelungen bezüglich des Dualen Vertriebs, insbesondere im Hinblick auf Online-Plattformen.

Dualer Vertrieb beschreibt Situationen, in denen ein Anbieter direkt mit seinem unabhängigen Vertriebspartner konkurriert, d.h. er verkauft nicht nur indirekt über seine Vertriebspartner, sondern auch direkt an Endkunden (z.B. über eigene Geschäfte oder die eigene Homepage, Marktplätze, Handelsvertreter usw.). Die Kommission hat festgestellt, dass die Bedeutung des Dualen Vertriebes in der digitalen Wirtschaft immer mehr zunimmt und somit nicht mehr ignoriert werden kann (interessanterweise haben ähnliche Situationen in der „stationären Welt“ in der Vergangenheit offenbar nicht zu solch durchgreifenden Bedenken geführt). Während die Freistellung gemäß den aktuellen Vorschriften grundsätzlich auch weiterhin möglich bleibt, wenn Anbieter und Händler auf der Vertriebsebene, nicht aber auf dem vorgelagerten Markt miteinander im Wettbewerb stehen, führt der Vertikal-GVO-Entwurf wesentlich strengere Voraussetzungen für eine solche Freistellung ein. Der Duale Vertrieb wäre nach den neuen Vorschriften nur unter den folgenden Bedingungen freigestellt:

• Wenn der gemeinsame Marktanteil der Parteien auf der Vertriebsebene nicht mehr als 10 % beträgt, sieht der Vertikal-GVO-Entwurf eine vollständige Freistellung vor. 
• Eine eingeschränkte Freistellung gilt für den Fall, dass der Anbieter und sein Vertriebshändler auf der Vertriebsebene einen gemeinsamen Marktanteil von zwischen 10 % und 30 % haben. Dann bleiben alle Aspekte der vertikalen Geschäftsbeziehung freigestellt, mit Ausnahme des Informationsaustauschs, für den Art. 101 Abs. 1 AEUV vollständig anwendbar ist. In der Praxis wird dies den Dualen Vertrieb selbst bei sehr geringen Marktanteilen der Parteien erschweren und komplexe Absicherungsmaßnahmen erfordern.
• Für Online-Vermittlungsdienste (d.h. Online-Plattformen) wird es überhaupt keine Freistellung geben, wenn sie eine hybride Funktion haben, d.h. mit dem Unternehmen konkurrieren, für das sie gleichzeitig Plattformdienste erbringen. Im Ergebnis wird das Verhältnis zwischen hybrider Plattform und seinem Kunden künftig nur noch nach Art. 101 Abs. 1 AEUV bewertet. 

Darüber hinaus werden Online-Plattformen in dem Entwurf als Anbieter eingeordnet. Dies hat zusätzlich zur Folge, dass sie nicht mehr als Handelsvertreter qualifiziert werden. Laut Kommission orientieren sich diese Änderungen an dem DMA-Entwurf. 

Das Ziel der Reform war es, den Entwicklungen von Unternehmen im digitalen Zeitalter zu begegnen. In Bezug auf den Dualen Vertrieb bedeutet dies offenbar, Teilen der digitalen Welt die Vorteile der Vertikal-GVO vorzuenthalten. Online-Plattformen werden zunehmend zum vorherrschenden Geschäftsmodell. Aus diesem Grund könnte man anzweifeln, ob es sinnvoll ist, diesem Geschäftsmodell den sicheren Hafen der Vertikal-GVO gänzlich zu entziehen. Hier lohnt es sich ggf. die angedachten Reformen nochmals zu überdenken.

Mehr Schutz für das Internet?!

Wie oben bereits geschildert, hat die Kommission erkannt, dass Online-Shopping langsam, aber sicher erwachsen geworden ist. Das Internet (als solches?) muss dagegen nach Ansicht der Kommission noch besser geschützt werden. Der Vertikal-GVO-Entwurf sieht vor, dass jede Beschränkung, die direkt oder indirekt, isoliert oder in Kombination mit anderen Faktoren darauf abzielt, Käufer oder deren Kunden an der effektiven Nutzung des Internets (zum Zwecke des Verkaufs ihrer Produkte oder Dienstleistungen online) zu hindern, als Kernbeschränkung eingestuft wird. Das Gleiche gilt für Beschränkungen, die die effektive Nutzung von einem oder mehreren Online-Werbekanälen durch Käufer und deren Kunden behindern. Die Reformen beziehen sich ausdrücklich auf die Nutzung von Preisvergleichsportalen oder die entgeltliche Platzierung in Suchmaschinen.

Die Kommission schafft auch Klarheit in Bezug auf Debatten, die nach der Coty-Entscheidung des EuGH aufkamen (auch hier wird nicht mit dem Finger auf bestimmte nationale Wettbewerbsbehörden gezeigt). Einige Beschränkungen, wie z.B. Verbote in Bezug auf Marktplätze oder Verpflichtungen zum Betrieb eines stationären Ladengeschäfts oder Quoten für Offline-Verkäufe, sind nicht von der Existenz eines selektiven Vertriebssystems abhängig, sondern können unabhängig davon, ob ein selektives Vertriebssystem betrieben wird oder nicht, in die Gruppenfreistellung einbezogen werden. Solche Beschränkungen werden nicht als Kernbeschränkungen angesehen, wenn sie die wirksame Nutzung des Internets nicht verhindern.

Und was ist mit dem Rest?

Wie bereits angedeutet, soll die Preisbindung der zweiten Hand weiterhin eine Kernbeschränkung darstellen und auch das strenge Regime bleibt im Wesentlichen erhalten. Nichtsdestotrotz hat die Kommission im Entwurf zu den Vertikal-Leitlinien einige Klarstellungen formuliert. Interessant ist dabei vor allem, dass die Kommission die Nutzung von Preisüberwachungssoftware und Erfüllungsverträge (das sind Verträge, bei denen der Händler eine vorherige Vereinbarung zwischen dem Lieferanten und einem bestimmten Endverbraucher ausführt) ausdrücklich nicht als Preisbindung der zweiten Hand ansieht.

Eine weitere interessante Entwicklung ist die Einführung einer neuen Form von Vertriebssystemen, die weder exklusiv noch selektiv sind, d.h. ein „freies“ Vertriebssystem. Dieses bietet mehr Flexibilität, da es sowohl aktive als auch passive Verkaufsbeschränkungen zulässt, bspw. das Verbot für einen Händler, aktiv in ein exklusiv zugewiesenes Gebiet oder an eine exklusiv zugewiesene Kundengruppe zu verkaufen, oder das Verbot, aktiv oder passiv an einen nicht zugelassenen Händler in einem Gebiet zu verkaufen, in dem der Lieferant ein selektives Vertriebssystem betreibt. 

Darüber hinaus bleiben auch Handelsvertreter weiterhin privilegiert. Die Reformen sehen eine gewisse Flexibilität in Bezug auf Vertreter mit sog. Doppelprägung oder Vertreter, die vorübergehend für einen kurzen Zeitraum Produkte erwerben und diese im Namen des Auftraggebers verkaufen, vor.

The Good, the Bad and the Ugly

Natürlich hat niemand erwartet, dass die Reformen der Vertikal-GVO alle zufrieden stellen würden. Wie immer gibt es einiges Gutes, einiges Schlechtes und einiges dazwischen (die unliebsamen Graubereiche). Der eindeutige Fokus auf die digitale Wirtschaft macht deutlich, dass die Kommission sich mit entsprechenden Instrumenten ausstatten möchte, um sich für die Entwicklungen des neuen Zeitalters, in dem das Thema E-Commerce eine immer größer werdende Rolle spielen wird, zu wappnen. Die Bemühungen der Kommission, die geltenden Regeln zu vereinfachen und zu straffen, sind sehr zu begrüßen und spiegeln sich auch in den wesentlichen Änderungen des Vertikal-Leitlinien-Entwurfs mit vielen hilfreichen Klarstellungen wider. Der Entwurf zur Vertikal-GVO und die etablierten Mechanismen bleiben jedoch weitestgehend unverändert. Der Reformversuch hätte noch etwas mutiger sein können (insbesondere bezüglich der Regelungen zur vertikalen Preisbindung). 

Aufgrund der strengen Linie der Kommission bezüglich des Dualen Vertriebs und insbesondere der Online-Plattformen sind in der nächsten Phase der Konsultationen lebhafte Diskussionen vorprogrammiert. Darüber hinaus dürften einige nationale Kartellbehörden aufgrund der Kontroversen im Hinblick auf die Klarstellungen der Kommission bei der Doppelpreissetzung und bei Meistbegünstigungsklauseln Einwände erheben.

Die allgemeine Tendenz ist jedoch klar. Die digitale Transformation verändert nicht nur die Art und Weise, wie Verbraucher Produkte oder Dienstleistungen einkaufen, sie führt auch zu neuen Herausforderungen aus kartellrechtlicher Sicht und die Suche nach den passenden Lösungen hat gerade erst begonnen.

Rechtsanwalt Kaan Gürer, LL.M., ist Managing Associate bei Linklaters in Düsseldorf im Bereich Antitrust & Foreign Investment. Die Ansichten oder Meinungen in diesem Artikel spiegeln die des Autors persönlich wider und nicht notwendigerweise die seines Arbeitgebers.