Gerade zurück aus Aix-en-Provence, wo die ganz grundlegenden Ewigkeitsfragen des Kartellrechts diskutiert werden, findet sich Rupprecht Podszun schon wieder im aufgeregten Tagesgeschäft. Kurz vor der Sommerpause wird – wie so oft zu dieser Zeit im Jahr – noch einmal alles mobilisiert. Das Wichtigste und das Schönste sortieren wir für sie – hier sind die SSNIPpets, small but significant news, information and pleasantries – unser pet project!

Drei Minister: Vorschläge für das EU-Kartellrecht

Im Schatten des EU-Personalpokers hat sich das sog. Weimarer Dreieck in Poznan getroffen. Das Weimarer Dreieck sind nicht etwa Goethe – Schiller – Wieland oder gar Gropius – Feininger – Klee, sondern Altmaier – LeMaire – Emilewicz. Die drei Minister aus Deutschland, Frankreich und Polen haben ein Papier zur Modernisierung des EU-Wettbewerbsrechts vorgelegt. (Wir dachten eigentlich, Deutschland wolle für Reformvorschläge auf EU-Ebene auf die Ergebnisse der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 warten, aber Warten ist eben eine Kunst, die nicht viele beherrschen.)

Das dreiseitige Programm mit Reformvorschlägen für das EU-Wettbewerbsrecht ist auf den ersten Blick dazu geeignet, traditionellen Wettbewerbsfreunden einen kalten Schauer über den Rücken zu jagen. Das täuscht allerdings. Erste Nachricht: Die europäische Ministererlaubnis ist vom Tisch, und man darf es wohl als Erfolg der heftigen Opposition (etwa hier und hier) gegen diesen Vorschlag werten, dass Deutschland diese Idee (von der man im BMWi selbst ohnehin nicht allzu begeistert schien) abgeräumt hat.

Statt einer Ministererlaubnis

Stattdessen hat man sich etwas anderes ausgedacht: Der Einfluss des Beratenden Ausschusses soll größer werden. In diesem Gremium sitzen die Vertreter der Mitgliedsstaaten und kommentieren die EU-Wettbewerbspolitik. Nach meiner bescheidenen Kenntnis ist dieses Gremium bislang weitgehend sinnfrei: Die Kommission stellt ihre Entscheidungen vor, 27 Mitgliedsstaaten nicken ab, Deutschland mäkelt etwas herum, dann macht die Kommission, was sie für richtig hält. Künftig soll da mehr gehen, aber achten Sie auf das Wording:

“The role of the Advisory Committee in merger control should be reinforced and upgraded to allow for broader competition policy discussions with the Member States. It could conduct independent assessments of efficiency gains linked to mergers and of the economic relevance of remedies in order to strengthen the Commission’s decision in this field. The role of the Ministries in charge of competition policy in Member States should be reinforced, such as in the meetings of the Directors-General for Competition.”

“Broader competition policy discussions” – das sind jedenfalls wohl nicht die Diskussionen von Einzelfällen. „Independent assessments“ ist auch vage genug formuliert, das dürfte mit einer gelegentlichen Arbeitsgruppe erledigt werden, die dann mal ein Papier schreibt, das dann in den Schreibtischen von DG COMP verschwindet.

Gutes und weniger Gutes

Etwas überraschend ist der Vorschlag, man möge Verhaltensauflagen stärken. Jeder Kartellbeamte zuckt dabei zusammen, wohl wissend, dass nur eines unangenehmer ist als Verhaltensauflagen festzusetzen, nämlich: diese auch noch zu kontrollieren. Ob also „behavioural remedies“ so eine gute Idee sind, lässt sich hinterfragen. Das gilt natürlich nicht nur aus praktischen Erwägungen heraus. Behavioural remedies beinhalten immer auch die Anmaßung, dass Beamte in der Wettbewerbsbehörde am besten wissen, wie es an den Märkten geht.

Das Papier enthält einige sehr vernünftige oder jedenfalls sehr bedenkenswerte Forderungen. Dazu zähle ich ein tougheres Vorgehen bei Staatsunternehmen oder hochsubventionierten Unternehmen (warum das nur für solche aus Drittstaaten gelten soll, ist allerdings fraglich). Sehr mutig und weitgehend sind Vorschläge zur Zähmung von Big Tech-Giganten. So sollen einzelne als „systemic actors“ eingestuft werden, die einer besonderen Kontrolle unterliegen. Wow. Der Effizienzeinwand sollte für Unternehmen einfacher zu führen sein (eine Forderung, die auch mein Doktorand Marius Leber einmal schön nachgezeichnet hat). Unternehmen brauchen mehr Sicherheit bei Kooperationen, auch das – granted.

Leider gibt es bei so viel spannendem Input dann aber auch Sätze wie diesen:

“The European Commission should evaluate and modernise current guidelines on the assessment of horizontal mergers and on the definition of relevant market in order to introduce more flexibility, better take into account competition at global level and protect strategic common European interest.”

Flexibilität ist ein zweischneidiges Schwert bei der Rechtsanwendung. Und „strategic common European interest“ ist etwas, das ich im Wortlaut der Fusionskontrolle nicht entdecken mag, weder jetzt noch in Zukunft.

GWB10 – im Wartezustand

Auch Deutschland ist im Reformfieber. Es ist ja kaum auszuhalten, dieses Warten auf den Referentenentwurf, der noch im Juli kommen soll: Die Zähmung der digitalen Giganten! Der Fall der Bagatellmarktklausel! Neue Aufgreifschwellen! Eine Korrektur des Offenlegungsanspruchs! Befugnisse fürs Amt im Verbraucherrecht! Ein kodifiziertes Kronzeugenprogramm! Und vieles mehr. Ich lege hier die Hürde für die Damen und Herren im Bundeswirtschaftsministerium mal besonders hoch, damit wir hinterher etwas zu kritisieren haben. Denn bislang klingt das, was wir hören, noch viel zu vernünftig.

Die GWB-Novelle braucht übrigens noch immer einen guten Namen, und auch wenn wir schon einige tolle Vorschläge erhalten haben (aber es gibt ja auch einen tollen Preis, ein D’Kart-T-Shirt!), sei hiermit noch einmal an die Competition erinnert: So wie das Gute Kita-Gesetz oder das Starke Familien-Gesetz soll auch die 10. GWB-Novelle marketingtauglich sein. Kartellrecht goes Tagesschau. Unsere fachkundige Gesetzesnamensjury wählt aus, zu gewinnen gibt es ein D’Kart-T-Shirt in Ihrer Größe! Und damit sich das nicht ewig hinzieht, legen wir als Frist dieser Auslobung jetzt einmal den 9. Juli 2019 fest. Namensvorschläge bitte an uns per Mail oder als Kommentar unter diesen oder den letzten Beitrag.

Miba-Ministererlaubnis

Dass wir hohe Erwartungen haben, hängt natürlich auch damit zusammen, dass das Ministerium jetzt wieder viel Zeit hat: Heidelberger Druck verzichtet auf einen Antrag auf eine Ministererlaubnis nach der Untersagung des Zusammenschlussvorhabens mit MBO. Für den Fall Miba/Zollern hat Minister Peter Altmaier zwei Monate Verlängerung genommen. Welchen Erkenntnisfortschritt man sich in dieser Zeit erwartet, ist mir nicht ganz klar. Möglicherweise sucht man aber auch nach einer Lösung für das Problem, das wir hier im Blog schon einmal als „exit option Ministererlaubnis“ bezeichnet haben.

Eigentlich kann jedes Unternehmen, das eine Untersagung beim BKartA kassiert, jetzt relativ gefahrlos erst einmal Antrag auf Ministererlaubnis stellen. Die Wettbewerber haben kein Klagerecht mehr, einen echten Gegner gibt es im Verfahren nicht, das BKartA ist raus, man kann sich in einem wolkigen Tatbestand verkriechen, die Kosten sind überschaubar. Das ist im Vergleich zu einer Beschwerde zum OLG Düsseldorf geradezu die Warmduscher-Option. Beim OLG muss man noch einmal richtig kämpfen und versuchen, das BKartA zu schlagen, und das vor dem Senat von Jürgen Kühnen, der sehr genau seine Pappenheimer und das GWB kennt. Einem Mandanten mit amtlicher Untersagung kann man eigentlich nur raten: Auf zum Minister! Das gilt zumindest bei deutschen Unternehmen, ein chinesischer oder auch nur spanischer Investor braucht das wahrscheinlich nicht zu versuchen, was mal wieder zeigt, dass die Ministererlaubnis faktisch diskriminierend wirkt.

All diese Probleme würde man sich ersparen, wenn man die Ministererlaubnis ersatzlos streichen würde (oder durch einen Beratenden Ausschuss ersetzen würde, siehe oben… ach haben wir ja schon: die Monopolkommission!). Wem das zu weit geht, der sollte wenigstens eine Kontrolle, möglicherweise sogar eine automatische Kontrolle der Ministererlaubnis durch das OLG vorsehen.

Studienvereinigung in Düsseldorf

Die 10. GWB-Novelle war auch Thema bei der Düsseldorfer Arbeitstagung der Studienvereinigung Kartellrecht. Ich saß dort auf einem Panel mit Achim Wambach und Justus Haucap, moderiert von Daniela Seeliger, das die Novellierung durchsprechen sollte. Ohne vorliegenden Text war das natürlich etwas diffizil. Wir haben uns dennoch redlich bemüht, aber den Unterhaltungswert der letzten Sitzung der Studienvereinigung im Dezember mit dem – man darf sagen: legendären – Wahlkrimi konnten wir beim besten Willen nicht erreichen. (Lesen Sie das bitte hier noch einmal nach.)

Recht(sstaat) und Ökonomie

Mit den beiden Top-Ökonomen fiel mir auf dem Panel die undankbare Rolle zu, etwas Juristisches beizusteuern. Wambach und Haucap stehen ja nicht gerade im Verdacht, überregulierende Interventionisten zu sein. Beide erweckten bei mir aber den Eindruck, als hätten sie derzeit mehr Angst vor under-enforcement als vor over-enforcement. Graubereiche im Gesetzestext, vage Formulierungen – das scheint sie nicht zu schrecken, das ist eben notwendige Flexibilität. Aber wenn wir so etwas machen, dann dürfen wir einen Grundsatz nicht aufgeben: den der intensiven gerichtlichen Überprüfung. Gerichtsverfahren mögen mühsam, langwierig und enervierend sein (und es gibt sicher die eine oder andere Stellschraube, die Verfahren zu verbessern), aber sie sind unverzichtbar. Und je seltener sie werden (wegen Verpflichtungszusagen, Settlements, Vergleichen, Ministererlaubnissen oder Kosten-Nutzen-Abwägungen), desto stärker verlieren wir die rechtsstaatliche Prägung des Wettbewerbs.

Und wieder: Facebook

In Düsseldorf wurde auch das Facebook-Verfahren rauf und runter diskutiert. Marc Besen moderierte dazu ein Panel mit Mette Alfter und Michael Bergmann. Gute Diskussion. Horst Satzky steuerte seitengenaue Fundstellen aus der Habil von Wernhard Möschel bei, dessen Nachfolger in Tübingen, Stefan Thomas, outete sich als Gutachter für Facebook.

Wenn moniert wird, dass das Amt die Kausalität nicht richtig nachgewiesen habe und das eben kein Kartellrechtsfall sei, wird ein Punkt übersehen: Es gibt keinen vergleichbaren Markt. Facebook hat den Markt geschaffen und geprägt. Andere Unternehmen orientieren sich an Facebook. Aber das kann nicht der Maßstab sein: Was Missbrauch ist oder nicht, richtet sich nicht nach der von einem Marktteilnehmer etablierten Üblichkeit im Markt. Das verkennen diejenigen, die meinen, Facebook verhalte sich doch nicht anders als alle anderen datenhungrigen Unternehmen. Umgekehrt wird ein Schuh daraus.

Hier sehe ich übrigens einen Aspekt (von vielen), warum Unternehmen wie Uber, Youtube oder Facebook einen solchen Siegeszug antreten konnten: Die machen halt, scheren sich nicht um die Bedenken ihrer (nicht vorhandenen) deutschen Compliance-Abteilungen und lassen sich dann auf sehr zähe Kämpfe ein, für die sich erstmal ein Gegner finden muss, um festzustellen, ob das eigentlich rechtmäßig ist. Hätte Youtube so überlegt wie ein anständiges deutsches Unternehmen, ob das eigentlich urheberrechtskonform ist, was man da in Deutschland vorhat, gäbe es vermutlich bis heute kein einziges Video dort. Zum Beispiel so eins. (Das hier verlinkte Video ist ein Hinweis darauf, dass in deutschen Freibädern nicht nur eine Streitunkultur, sondern auch eine wunderbare Wettbewerbskultur blüht!)

Bild der Woche

Jonas Heger brachte es zu ein klein bisschen bundesweiter Prominenz, was für einen Wissenschaftlichen Mitarbeiter einer Kartellrechtskanzlei gar nicht übel ist. Der Grund seiner 15 minutes of fame: Heger machte in feinem Zwirn einen sehr seriösen Eindruck auf der Ladefläche eines LKW mit sehr viel Papier, das er – so sieht es aus – mit Cutter aus der Plastikverpackung schneidet. Das sehr viele Papier waren 650.000 Seiten, die die Kanzlei Hausfeld (bei der Heger arbeitet) der Kanzlei Gleiss Lutz in Stuttgart liefern ließ. Die FAZ dokumentierte das. Wenn Hausfeld ein Papier mit ordentlicher Grammatur gewählt hat, so wie man früher Anwaltspost erwartet hätte, sagen wir: 100 gr mit Wasserzeichen, dann hätte die Lieferung rund 4 Tonnen umfasst. Das wäre – unsere Truck-Kartell-Experten werden es wissen – mit einem 7,5-Tonner nicht mehr zu schaffen. Bedruckt war das Papier mit solchen Themen, denn es ging natürlich um das LKW-Kartell, in dem die einen klagen und die anderen auch – über die Papierberge, die jetzt irgendwo in Stuttgart gelesen, verarbeitet, gelagert werden müssen. Grob geschätzt wären das etwa 10 Gigabytes gewesen. Passt auf einen USB-Stick, vielleicht sogar auf einen Gerichtscomputer oder in ein beA, hahaha.

Bildung der Woche

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat zu einer Fortbildung eingeladen: „Kartellrecht für Journalisten“. Am 10. Juli geben der OLG-Senatsvorsitzende Ulrich Egger und Staatsanwalt Sebastian Haßel einen Crashkurs zum kartellrechtlichen Verfahren. Find ich gut, wenn da mal ein Gesprächsfaden etabliert wird, damit wenigstens die hanebüchensten Fehler in der Presse ausgebügelt werden. Aber ich frage mich, was andere darüber denken. Was Richard Whish, dieser vielreisende Kartellrechtspapst, davon hält, weiß ich schon, denn er hat es mal (in anderem Kontext) gesagt: Ihm sei es lieber, jemand habe gar keine Ahnung von Kartellrecht als dass jemand glaube, er habe nach einem fünfstündigen Einführungskurs Kartellrecht verstanden. Und was so mancher Anwalt denkt, wenn das OLG Fortbildungen in Kartellrecht anbietet, das ahne ich auch schon. Denken Sie sich einfach Ihren Teil!

Einstweilen in Brüssel…

Das dürfte ein One-Hit-Wonder in der Amtszeit von Frau Vestager bleiben (die übrigens schon mit Frau von der Leyen posierte): Die Kommission hat eine einstweilige Maßnahme angekündigt. Das hat die Europäische Kommission seit IMS Health 2001 nicht mehr versucht! Vielleicht will Vestager es einfach noch einmal wissen, bevor sie zur Vizepräsidentin der Kommission aufsteigt. Vielleicht wollte sie auch im Vorgriff auf das Papier der drei Weimaraner (siehe oben) zeigen, was wir schon alles können. Broadcom, ein Unternehmen, das Chips für TV-Set-Top-Boxen und Modems herstellt, kriegt die interim measure nach Art. 8 VO 1/2003 übergebraten, wenn man nicht einlenkt und bestimmte Maßnahmen zur Sicherung von Exklusivität abschafft. Das bestätigt eine alte Vermutung: Die Drohung mit einstweiligen Maßnahmen ist vor allem ein Chip, den Wettbewerbsbehörden einsetzen können, um Unternehmen zu Verpflichtungszusagen oder Settlements zu drängen. Das ist mit Blick auf das Marktgeschehen in berechtigten Fällen erfreulich, mit Blick auf die gerichtlichen Kontrollmöglichkeiten nicht so sehr.

Eintagsfliege?

Ein Kollege sandte mir kürzlich eine Whatsapp: „Schon gesehen? Kam eben per alert…“ Und dazu die Fundstelle zu einem neuen Aufsatz von Lina Khan: 119 Colum. L. Rev. 973 (2019). Lina Khan! Hat einen neuen Aufsatz! Kein Wunder, dass da ein alert ausgesendet wird. Ihr Pamphlet „The Amazon Antitrust Paradox“ hat einfach Epoche gemacht. Ob ihr neuer Text („The Separation of Platforms and Commerce“) wieder so ein Knaller ist, oder ob Lina Khan in die Liste der One-Hit-Wonders eingeht, wird die Zeit weisen. Bei One-Hit-Wonders habe ich gleich „Video killed the radio star“ von den Buggles im Ohr. Passt ja sogar irgendwie thematisch. Tadadada tat ta tadadada / in my mind and in my car / we can’t rewind we’ve gone too far…

Service-SNIP der Woche

Ein PS haben wir noch, weil es einfach viel zu gut ist. Wenn Sie demnächst in Urlaub reisen und Ihr Flieger sich verspätet, vergessen Sie nicht die Wartezeit standesgemäß zu überbrücken. Darauf haben Sie einen Anspruch gemäß §§ 280, 283, 275 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. b), 9 Abs. 1 lit. a) und b) der Fluggastrechteverordnung VO (EG) 261/2004. Was genau „angemessen“ beinhaltet, hat das Amtsgericht Düsseldorf nun als „allgemein bekannt“ in einem Fall festgehalten, in dem es um einen gescheiterten Rückflug von Göteborg nach Düsseldorf ging: Hotelunterbringung (286,50 €), Speisen (157,33 €), Bier und Wein (40,79 €). Damit nicht genug:

„Ferner sind auch die Kosten für die Champagnercocktails und den Dessertwein (44,97 €) erstattungsfähig. Es ist für das Amtsgericht Düsseldorf allgemein bekannt, dass zu einem gelungenen Essen nicht nur der Verzehr begleitender Biere und/oder Weine gehört, sondern darüber hinaus auch der Genuss von Champagner und Dessertwein, so dass sich auch diese Kosten als angemessen erweisen.“

Für den Workshop „Kartellrecht für Journalisten“ beim OLG lässt das cateringmäßig ja einiges erwarten. So sei es.

Schönes Wochenende! Und denken Sie nochmal über einen Namen für GWB10 nach!