Intel darf weiterzittern

Intel darf weiterzittern

Der Europäische Gerichtshof hat heute die Sache Intel (Rs. C-413/14 P) entschieden und damit einen der aufwändigsten Missbrauchsfälle der letzten Jahre einer Überprüfung unterzogen. Der Fall, in dem die Kommission eine Rekordbuße wegen Rabatten verhängt hatte, geht zurück zum EuG. Jörn Kramer nimmt eine erste Einordnung vor.

Der EuGH verweist das Verfahren Intel mit heute veröffentlichtem Urteil an das EuG zurück. Seit nunmehr ziemlich genau drei Jahren wurde voller Spannung das Urteil des Europäischen Gerichtshof im Fall Intel (Rs. C-413/14 P) erwartet. Das Verfahren um eine – bis zum kürzlichen Paukenschlag im Fall Google – Rekordbuße von 1,06 Mrd. Euro wegen missbräuchlicher Rabattpraktiken beschäftigt – ausgelöst durch eine vom Wettbewerber Advanced Micro Devices (AMD) am 18. Oktober 2000 eingereichten förmlichen Beschwerde – seit fast zwei Jahrzenten Kommission, EuG und den EuGH.

Die Kommission schlägt zu – das EuG bestätigt

In einer 520 Seiten starken Entscheidung hatte die Europäische Kommission am 13. Mai 2009 Intel Praktiken untersagt, die insbesondere Rabatte und Zahlungen an Computerhersteller und Einzelhandelsunternehmen umfassten, und dies mit einem Rekordbußgeld untermauert. Im Einzelnen ging es dabei zum einen um Rabatte gegenüber vier großen PC- und Server-Herstellern (Dell, HP, NEC und Lenovo), die an die Bedingung geknüpft waren, dass diese zumindest annähernd ihren gesamten Bedarf an Prozessoren von Intel beziehen, sowie um Zahlungen an Media-Saturn, die spiegelbildlich an die Bedingung des ausschließlichen Verkaufs von Intel-PCs geknüpft waren („conditional rebates“). Zum anderen ging es um Zahlungen, die Intel an Computerhersteller leistete, damit diese den Vertrieb bestimmter Produkte mit AMD-Chips verzögern, beschränken oder gänzlich abbrechen („naked restrictions“). Dabei stellte die Kommission fest, dass diese Praktiken von Oktober 2002 bis Dezember 2007 als einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung andauerten.

Das EuG (Rs. T-286/09) hatte die Klage Intels mit Urteil vom 12.06.2014 in vollem Umfang abgewiesen und die Entscheidung der Kommission in allen Punkten bestätigt. Materiell hatte sich das Gericht dabei insbesondere darauf gestützt, dass Ausschließlichkeitsrabatte, um die es sich vorliegend handele, ohne weitere Prüfung des Einzelfalls stets als missbräuchliches Verhalten im Sinne des Art. 102 AEUV und als geeignet anzusehen seien, den Wettbewerb zu beschränken.

Intel lässt nicht locker

Mit ihrem Rechtsmittel richtete sich Intel nun gegen die Entscheidung des EuG und sah sich darüber hinaus dazu berufen, gleich einen ganzen Strauß von Grundsatzfragen in den Ring zu werfen. In sechs Rechtsmittelgründen griff Intel das Urteil des EuG an – und lieferte damit reichlich Stoff für Diskussionen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht relevant werden sollte dabei einerseits die Rüge Intels, dass die Kommission im Hinblick auf einen Teil der Verhaltensweisen, die nur im außereuropäischen Ausland stattgefunden hätten schon gar nicht zuständig sei. Andererseits wandte Intel gegen die Entscheidung ein, das EuG habe nicht hinreichend gewürdigt, dass die Verteidigungsmöglichkeiten des Konzerns dadurch eingeschränkt waren, dass die Kommission nach einer umfassenden Befragung eines hochrangigen Dell-Mitarbeiters Inhalt und Umfang des Interviews nicht hinreichend dokumentiert und zugänglich gemacht hatte.

Materiell-rechtlich kritisierte Intel die rechtliche Einordnung und Beurteilung  der beschriebenen Rabattsysteme. Das EuG hatte auf eine detaillierte Prüfung der Auswirkungen und Umstände der fraglichen Rabatte unter Verweis auf die bis zur Hoffmann-La Roche Entscheidung (EuGH, Urt. v. 13.02.1979, Rs. C-85/76) zurückgehende Rechtsprechung verzichtet, da es sich um „Ausschließlichkeitsrabatte“ handele, die schon ihrem Wesen nach wettbewerbswidrig seien. Entgegen der zahlreichen Einwände, die Intel gegen die Entscheidung der Kommission im Hinblick auf die Auswirkungen und Umstände der Rabatte vorgebracht hatte, ließ die Entscheidung des EuG eine umfassende Kontrolle der Kommissionsentscheidung in dieser Hinsicht vermissen.

„Ausschließlichkeitsrabatte“ – Die Schafe im Wolfspelz?

Die grundsätzliche Unterscheidung in „per se“ missbräuchliche Treue- und Zielrabatte auf der einen, und grundsätzlich unbedenkliche Mengen- und sonstige Rabatte auf der anderen Seite steht seit langem erheblicher Kritik gegenüber (dazu überblicksartig bspw. Kjølbye, ECLR 2010, 66 f.). Der Kern der Problematik betrifft dabei die Frage der rechtlichen Prüfkriterien insbesondere für die sogenannten Ausschließlichkeitsrabatte. Generalanwalt Nils Wahl hatte der Auffassung des EuG in dieser Hinsicht in seinen Schlussanträgen deutlich widersprochen. Stattdessen hatte er ausführlich für eine Aufhebung einer derartigen Kategorisierung von Rabattsystemen plädiert und für jegliche Art von Rabatten eine umfassende Prüfung des Einzelfalls und die Berücksichtigung sämtlicher Umstände gefordert.

Der EuGH sollte vor diesem Hintergrund Gelegenheit erhalten, im Hinblick auf Rabattsysteme einen weiteren Schritt in Richtung des „more economic approach“ zu gehen, den auch die Kommission zuletzt immer wieder propagiert hatte. Zu begrüßen waren dabei in dieser Richtung die in der Prioritätenmitteilung der Kommission dargelegten Grundsätze, wonach entsprechend des Konzepts des „as-efficient-competitor-tests“ („AEC“) ein Behinderungsmissbrauch in der Regel nur dann angenommen werden könne, wenn der Preis die langfristigen durchschnittlichen Grenzkosten („LRAIC“) unterschreite. Denn nur in diesen Fällen kann ein (hypothetischer) gleich effizienter Wettbewerber vom Markt verdrängt werden, weil es diesem nicht mehr möglich ist, die im Preis entsprechend reduzierten Produkte gewinnbringend zu vertreiben. Damit würde sichergestellt, dass nur solche Rabatte vom Missbrauchsverbot erfasst werden, die tatsächlich geeignet sind, gleich effiziente Wettbewerber aus dem Markt zu verdrängen.

Der Paukenschlag?

Und nun war es so weit. Die Intel-Entscheidung des EuGH kam am Morgen des 6. September 2017 und verweist die Sache tatsächlich – dem Vorschlag von Generalanwalt Nils Wahl folgend – zur erneuten Prüfung an das Gericht zurück. Und … war überraschend kurz. In nur 151 Randnummern sollte der EuGH eine wegweisende Entscheidung losgelassen haben? In der Tat folgt der EuGH dem Schlussantrag im Großteil nicht, weist zwei Rechtsmittelgründe zurück und entzieht sich der Bewertung dreier weiterer Einwände, die Intel gegen das Urteil des EuG vorgebracht hatte. Maßgeblich bleibt aber die Bestätigung des verbleibenden materiell-rechtlichen Rechtsmittelgrunds. Hier bleibt die (zumindest kleine) (R)Evolution dann doch nicht aus.

Procedure first …

Der EuGH kommt zunächst zu den verfahrensrechtlichen Punkten des durch Intel eingelegten Rechtsmittels. Er bestätigt dabei zwar, dass sich die Zuständigkeit der Kommission sowohl aus dem Kriterium der Durchführung als auch aus dem Kriterium der qualifizierten Auswirkungen der Verhaltensweisen im EWR herleiten ließ. Er stellte aber klar, dass sich – entgegen der Auffassung des EuG – aus Art. 19(1) der VO 1/2003 und Art. 3 der VO 773/2004 unabhängig von Art und Weise der Befragung stets eine Dokumentations- und Aufzeichnungspflicht der Kommission ergebe. Insbesondere der vom EuG vorgenommenen Differenzierung zwischen „formellen“ Befragungen i.S.d. Art. 19(1) VO 1/2003 und nicht unter die VO fallenden „informellen“ Befragungen erteilt der EuGH eine klare Absage. Dennoch habe die im Verfahren fehlende Aufzeichnung und die diesbezüglich fehlerhafte Beurteilung des EuG im konkreten Fall keine Auswirkungen gehabt, da der Verfahrensfehler nachweislich nicht zu einer Beeinträchtigung der Verteidigungsmöglichkeiten Intels geführt habe.

Jedenfalls die Absage hinsichtlich einer Differenzierung zwischen „formellen“ und „informellen“ Befragungen durch die Kommission ist insoweit zu begrüßen und konsequent. Weder Art. 19 VO 1/2003, noch Art. 3 VO 773/2004 machen hier einen erkennbaren Unterschied. Es würde die Verfahrensrechte der Betroffenen und insbesondere auch die Rechtssicherheit in dieser Hinsicht erheblich beschränken, wenn die Kommission in der Lage wäre, diese Vorschriften mit Hinweis auf die informelle Art der Gespräche umgehen könnte. Insoweit ist es auch nur konsequent, dass die aus Art. 3 VO 773/2004 hergeleitete Dokumentationspflicht durchgängig auf alle Befragungen der Kommission Anwendung findet.

… rebates second

Das eigentlich Spannende der Entscheidung findet sich in der zweiten Hälfte des Urteils: Die materiell-rechtliche Beurteilung der „Ausschließlichkeitsrabatte“. Zwar gibt der EuGH die kategorische Einordnung von Rabatten nicht ausdrücklich auf, sondern redet auch weiterhin von Ausschließlichkeitsrabatten („exclusionary rebates“). Die Folgen einer Einordnung von Rabatten in die Kategorie der Ausschließlichkeitsrabatte werden aber erheblich eingeschränkt – entgegen der vom EuG in der Vorinstanz festgestellten Grundsätze. Der EuGH betont dabei schon eingangs, dass Art. 102 AEUV keinesfalls das Erstreben einer marktbeherrschenden Stellung als solches verbietet oder verhindern will, dass weniger effiziente Wettbewerber vom Markt verdrängt werden.

Im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung stellt der EuGH klar, dass die Kommission im Streitfall nicht nur verpflichtet sei, das Ausmaß der Marktmacht auf dem relevanten Markt und die Markterfassung zu berücksichtigen, sondern darüber hinaus insbesondere die konkrete Gestaltung, Dauer und Höhe der Rabatte, sowie die Existenz oder das Fehlen einer diesen Rabatten zugrundeliegenden Gesamtstrategie, Wettbewerber aus dem Markt auszuschließen, in den Blick zu nehmen habe. Zusätzlich müsse, selbst wenn nach diesen Kriterien eine wettbewerbsausschließende Wirkung angenommen werden könne, geprüft werden, ob diese durch Effizienzvorteile aufgewogen werden könne.

Die – im Fall Intel durch die Kommission umfänglich vorgenommenen – Untersuchungen zu Umständen und Auswirkungen der Rabatte sind demnach auch gerichtlich umfassend zu überprüfen. In Anbetracht der Tatsache, dass die Kommission in ihrer Entscheidung vorliegend auch umfangreich auf den „as-efficient-competitor-test“ eingegangen war, hätte das EuG auch die Feststellungen der Kommission und die Einwendungen Intels einer detaillierten Prüfung unterziehen müssen. Da dies nicht geschehen sei, sei die Entscheidung damit an das Gericht zurückzuverweisen, ohne dass es einer Prüfung der weiteren Rechtsmittelgründe bedürfe.

Und jetzt?

Das Verfahren Intel dürfte sich in der Folge noch einige weitere Jahre hinziehen, bis das EuG in aller Ausführlichkeit die Auswirkungen und Umstände der Rabatte gewürdigt hat. Ob diese Untersuchung tatsächlich den großen Befreiungsschlag für Intel bringen wird, bleibt allerdings abzuwarten – und mag wohl bezweifelt werden. Allerdings lässt sich dem Urteil des EuGH tatsächlich Wichtiges in Bezug auf die Bewertung einschlägiger Rabattsysteme entnehmen.

Die Einordnung eines Rabattes als „Ausschließlichkeitsrabatt“ – sofern sie denn überhaupt noch vorzunehmen ist – lässt nunmehr keinesfalls mehr „per se“ den Schluss auf missbräuchliches Verhalten bzw. eine Wettbewerbsbeschränkung zu. Vielmehr bleibt es den betroffenen Unternehmen belassen, vorzutragen, dass trotz der Ausgestaltung eines Rabattes als Treue- oder gar Ausschließlichkeitsrabatt, dieser wegen seiner konkreten Ausgestaltung, seiner geringen Höhe oder beschränkten Dauer oder in Anbetracht des „as-efficient-competitor-test“ eben keine negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb habe und daher nicht als missbräuchlich i.S.d. Art. 102 AEUV gelten könne.

Trotz der eher knappen Entscheidung hat diese Entscheidung damit durchaus Potenzial, Wellen weit über das laufende Verfahren zu schlagen. Besonders hervorzuheben ist insbesondere im Hinblick auf zukünftige Verfahren, dass die Entscheidung

  • die Tendenz der vergangenen Jahre zu einem „more economic approach“ bestätigt, indem den tatsächlichen Auswirkungen streitbarer Rabatte eine größere Bedeutung beigemessen wird,
  • die gerichtliche Kontrolle von Rabatten mit potenziell wettbewerbsausschließender Wirkung signifikant erweitert,
  • und schließlich erfreulich zur Rechtssicherheit beiträgt, indem dem Rechtsanwender einheitliche Kriterien für die Kontrolle auch von Treuerabatten in die Hand gegeben werden.

Insbesondere im Hinblick auf die Klarstellung der Beurteilung von Rabattsystemen ist die Entscheidung dabei zu begrüßen. Freilich liegt in der stärker an den Auswirkungen orientierten Untersuchung insbesondere mit Blick auf den „as-efficient-competitor-test“ zugleich das Folgeproblem, dass aufwändige ökonomische Feststellungen notwendig werden können, die potenziell auch die Abhängigkeit kartellrechtlicher Untersuchungen von aufwendigen ökonomischen Gutachten erhöhen. Dennoch ist zumindest im Bereich der Rabattsysteme dieser Weg durchaus zu befürworten, wenn eine unvoreingenommene und objektive Beurteilung am Maßstab des Art. 102 AEUV erfolgen soll. Abzuwarten bleibt, ob die sich damit abzeichnende Entwicklung sich auch in weiteren Verfahren fortsetzt. Eine weitere Gelegenheit, in dieser Hinsicht zum Tatbestand des Art. 102 AEUV Stellung zu nehmen, wird der EuGH vielleicht schon bald in einigen Jahren im nächsten rekordträchtigen Missbrauchsfall Google bekommen.

Intel freilich wird – trotz dieses Etappensieges – zunächst weiter zittern müssen.

4 thoughts on “Intel darf weiterzittern

  1. Zur Aussage „Zusätzlich müsse, selbst wenn nach diesen Kriterien eine wettbewerbsausschließende Wirkung angenommen werden könne, geprüft werden, ob diese durch Effizienzvorteile aufgewogen werden könne.“:
    Mir war die Existenz eines Art. 102 Abs. 3 AEUV bislang nicht bekannt. Der Schutzzweck des Art. 102 (Unterbindung von Behinderungen des Wettbewerbs durch ein marktbeherrschendes Unternehmen) wird durch diese Interpretation m.E. konterkarriert.

    1. In der Tat rückt der EuGH, indem er eine Abwägung des ausschließenden Effektes gegen mögliche Effizienzvorteile möglich macht, auch bei der Beurteilung von Behinderungsmissbräuchen Aspekte der Verbraucherwohlfahrt – parallel zum Art. 101 Abs. 3 AEUV – weiter in den Vordergrund (ebenso bereits in British Airways, Rs. C-95/04). Dabei ist tatsächlich auch nicht von der Hand zuweisen, dass diese Überlegungen, soweit sie zur „Rechtfertigung“ herangezogen werden, den Schutz der Wettbewerber einschränken können. Ob dies wünschenswert oder sinnvoll ist – darüber lässt sich natürlich streiten. Im Großen und Ganzen fügt sich m.E. aber die Berücksichtigung von gesamtwirtschaftlichen Effekten – auch im Art. 102 AEUV – durchaus in die Schutzzwecke des Kartellrechts ein.

      1. Ja, das ist das eine Diskussion mit einem normativen Aspekt. Ich persönlich möchte als Verbraucher in letzter Konsequenz keinen hocheffizienten Monopolisten ausgesetzt sein, wenn deren Verhaltensspielraum nicht durch – wenngleich weniger effiziente – Wettbewerber zumindest eingegrenzt wird. Dem kann nur aus volkswirtschaftlicher Sicht entgegengehalten werden, dass die wachsende Produzentenrente in andere Märkte umgeleitet wird, wo die Grenzproduktivität des Kapitals am höchsten ist – oder aber an die Kapitaleigner ausgeschüttet wird, die dann ihrerseits für wettbewerbsbelebende Impulse in anderen Märkten sorgen könnten. Diese Überlegungen sind mir allerdings zu abstrakt und werden die Marktgegenseite (vorliegend weniger die Verbauer der Prozessoren als vielmehr die schlussendlich belasteten Nutzer der Endgeräte) kaum trösten. Andererseits werden jene die höheren Kosten vermutlich zumindest nicht bemerken…

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