Eisenbahninfrastrukturnutzungsentgelt ist ein Wort, das nicht jedem sofort über die Lippen geht. Hinter dem Wortungetüm verbirgt sich ein spannender Rechtsstreit an der Schnittstelle von Regulierungsrecht und Kartellrecht. Im Nahverkehr tätige Eisenbahnunternehmen streiten mit dem Netzbetreiber DB Netz AG um die Rückzahlung von Netznutzungsentgelten. Dieser Begriff ist auch aus dem Energiewirtschaftsrecht bekannt. Rechtsanwalt Eckhard Bremer, der in dieser Thematik mandatiert (und deshalb auch nicht unparteiisch) ist, gibt in diesem Blogbeitrag einen Einblick in das komplexe Geflecht, das inzwischen mehrfach den BGH beschäftigt hat (Az. KZR 12/15, und 39/19). Die Frage der Relevanz der Entscheidung des EuGH, Rs. C-489/15 – CTL Logistics, spielt in dem Streit eine wesentliche Rolle. Gutachten für die Parteien zu den relevanten Fragen sind von Torsten Körber (siehe hier) und Heike Schweitzer (hier abrufbar) erstellt worden.

I. Ausschluss von Kartellschadensersatz durch den EuGH?

Seit Jahren streiten Eisenbahnunternehmen (EVU) im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) und ihre öffentlichen Auftraggeber (Bundesländer sowie von diesen mit der Durchführung des Nahverkehrs betraute, sogenannte „Aufgabenträger“) mit der Deutschen Bahn AG und ihren Konzerntöchtern DB Netz AG und DB Station & Service AG um Rückzahlung bzw. Zahlung von Kartellschadensersatz für die Erhebung von Eisenbahninfrastrukturnutzungsentgelten. In Summe geht es um mehr als 1 Milliarde EUR. Strittig sind z.B. sogenannte „Regionalfaktoren“, welche DB Netz als Aufschläge auf diese Entgelte erhob. Nach Einschätzung der Bundesnetzagentur handelte es sich hier aber nicht um zulässige Netzentgelte sondern de facto um von der DB in der Zeit von 2003–2011 vereinnahmte Zuschüsse zum Ausbau und zur Unterhaltung des Schienennetzes, mit denen sie – im wirtschaftlichen Ergebnis – die Bundesländer belastete. Wenn es sich um solche Zuschüsse handelt (und nicht um Netznutzungsentgelte), liefe dies der grundgesetzlichen Finanzverfassung zuwider, weil die Bundesländer für den Ausbau und die Unterhaltung des Schienennetzes keine Finanzierungszuständigkeit haben.

1. Vorgeschichte: Die Rechtswidrigkeit der Regionalfaktoren

Die Bundesnetzagentur ist nach zweijähriger Prüfung der Regionalfaktoren zu dem Ergebnis gekommen, daß die Regionalfaktoren gegen das Eisenbahnrecht verstießen. Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur aus, daß die Regionalfaktoren gegen das eisenbahnregulierungsrechtliche Diskriminierungsverbot des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG aF verstießen. Der entsprechende Bescheid vom 5. März 2010 ist nur deshalb nicht bestandskräftig geworden, weil die Bundesnetzagentur mit der DB, nachdem diese Widerspruch erhoben hatte, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schloss, in der sich die DB verpflichtete, in Zukunft keine Regionalfaktoren mehr zu erheben. Die Bundesnetzagentur betonte zwar in der Folge, daß sie an ihrer Beurteilung der Regionalfaktoren festhalte. Auf einen förmlichen Bescheid verzichtete sie jedoch in der Annahme, daß die geschädigten Kläger, damaliger Praxis entsprechend, die rechtswidrigen Eisenbahnentgelte auf Grundlage von § 315 Abs. 3 BGB zurückfordern könnten.

2. Das Urteil des EuGH: Rechtsfolgen für die zivilgerichtliche Billigkeitsprüfung gem. § 315 Abs. 3 BGB

Diese Erwartung erwies sich als zu optimistisch, weil der EuGH in seinem Urteil vom 9. November 2017 (CTL Logistics, Rs. C-489/15) die Möglichkeit der Zivilgerichte beschränkte, Geschädigten einen Anspruch auf Rückzahlung rechtswidriger Eisenbahnentgelte zuzusprechen. Voraussetzung für ein zivilgerichtliches Urteil auf Grundlage von § 315 Abs. 3 BGB ist nunmehr eine vorherige Entscheidung der Bundesnetzagentur. Der Kläger muss sich also zunächst an die Regulierungsbehörde wenden. Ein Zivilgericht, das Eisenbahninfrastrukturnutzungsentgelte am Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB prüft, muss dann das Verfahren also gem. § 148 ZPO aussetzen und eine eisenbahnrechtliche Beurteilung der Entgelte durch die Bundesnetzagentur abwarten. Erst wenn diese die strittigen Entgelte für eisenbahnrechtswidrig erklärt hat, kann das Zivilgericht die „Unbilligkeit“ dieser Entgelte (§ 315 BGB) feststellen.

Bis zur Entscheidung des EuGH hatten deutsche Zivilgerichte den durch die Erhebung der Regionalfaktoren Geschädigten Rückzahlungsansprüche aufgrund einer Beurteilung am Maßstab des § 315 BGB zugesprochen. Die „Unbilligkeit“ der rückgeforderten Entgelte beurteilten die Zivilgerichte bis zur EuGH-Entscheidung, indem sie die Rechtmäßigkeit der Entgelte selbst unter inzidenter Anwendung und Auslegung des Eisenbahnregulierungsrechts beurteilten. Formell-gesetzliche Maßstäbe fanden sich bis 2016 im Allgemeinen Eisenbahngesetz (AEG a.F.), mit dem die Bundesrepublik insoweit die europäischen Richtlinienvorgaben umgesetzt hatte (RL 2001/14/EG).

Der mit der DB am 30. Juli 2010 abgeschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag, in dem sich die DB verpflichtete, in Zukunft keine Regionalfaktoren mehr zu erheben, ohne daß die Bundesnetzagentur von sich aus Sorge dafür getroffen hatte, daß auch die Geschädigten ihr Geld zurückbekommen, erweist sich aus heutiger Sicht als Vertrag zu Lasten Dritter. Er hat deshalb gegenüber den Eisenbahnverkehrsunternehmen (bzw. den Aufgabenträgern, welche diesen die Trassenentgelte erstattet haben), keine Wirkung (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2019, Az. KZR 39/19, Rz. 52).

Die Bundesnetzagentur meint, sie könne keinen neuen, die Regionalfaktoren betreffenden Bescheid erlassen, weil das am 2. September 2016 in Kraft getretene Eisenbahnregulierungsgesetz (ERegG) sie nicht dazu ermächtige.

3. Auswirkungen des Urteils CTL Logistics auf die Anwendung des Kartellrechts?

Was bleibt den Geschädigten also? Wenn die weiteren Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, können rechtswidrige Eisenbahninfrastrukturentgelte auf Grundlage des Kartellschadensersatzrechts zurückverlangt werden. Die Entscheidung des EuGH in Sachen CTL Logistics hat aber auch zu Gerichtsurteilen geführt, in denen Zivilgerichte die Auffassung vertraten, daß ihnen die eigenständige Überprüfung von Eisenbahninfrastrukturnutzungsentgelten nicht nur im Rahmen der Prüfung des § 315 Abs. 3 BGB untersagt sei, sondern auch in Fällen, in denen sie über einen Kartellschadensersatzanspruch auf Grundlage von Art. 101, 102 AEVU, §§ 19, 20 GWB, § 33a GWB zu entscheiden haben, soweit bei der Auslegung des Kartellrechts Normen des Eisenbahnregulierungsrecht herangezogen werden (z.B. OLG Dresden, 17. April 2019, U 4/18 Kart, aufgehoben vom BGH, 29.10.2019, KZR 39/19.).

Sollte sich die Position des OLG Dresden, z.B. nach einer erneuten Befassung des EuGH, diesmal zum Verhältnis von Kartellrecht und Regulierungsrecht, in Zivilprozessen doch durchsetzen, käme der Bundesnetzagentur auch in Verfahren, in denen es um die Rückforderung von regulierten Entgelten auf kartellrechtlicher Grundlage, eine Schlüsselstellung zu, die diese aber nicht bereit ist, anzunehmen, weil sie sich aus eisenbahnrechtlichen Gründen daran gehindert sieht, über vor Inkrafttreten des ERegG am 2.09.2020 gezahlte Entgelte zu entscheiden.

Daß dieses Abhängigkeitsverhältnis der Zivilgerichte von der Regulierungsbehörde auch für kartellrechtliche Schadensersatzansprüche gelten soll, ist schon deshalb überraschend, weil der EuGH in der Entscheidung CTL Logistics zwar zum Verhältnis von § 315 Abs. 3 BGB zum Regulierungsrecht Aussagen gemacht hat, nicht aber zum Verhältnis von Kartellrecht und Regulierungsrecht. Hier prüfen Zivilgerichte, z.B. bei der Beurteilung eines auf Kartellrecht gestützten Schadensersatzsanspruchs, inzident auch die Vereinbarkeit der strittigen Entgelte mit geltendem Eisenbahnregulierungsrecht. Ein von der Deutschen Bahn beauftragtes Gutachten (Torsten Körber, Regulierte Eisenbahnentgelte und Kartellrecht, Nomos-Verlag, 2020) bestreitet die Zulässigkeit dieser inzidenten Prüfung des Eisenbahnrechts auch im Rahmen eines Kartellschadensersatzprozesses. Sollte dieser Standpunkt sich durchsetzen, wäre die DB nicht nur vor Rückzahlungsansprüchen aufgrund von § 315 Abs. 3 BGB geschützt, sondern auch vor kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen: Da sich die BNetzA in den Trassenentgeltfällen außerstande sieht, eine eisenbahnrechtliche Entscheidung über die Entgelte zu treffen, wären Zivilgerichte ihrerseits gehindert, einen Kartellschadensersatz zuzusprechen. Heike Schweitzer hat in einem Gutachten für die andere Seite (hier abrufbar) herausgearbeitet, daß das Verhältnis von Eisenbahnregulierungsrecht zu § 315 BGB ein völlig anderes ist als das Verhältnis von Eisenbahnregulierungsrecht zum Kartellrecht: Wegen des eigenständigen Geltungsanspruchs des Kartellrechts sei die regulierungsrechtliche Beurteilung von Entgelten bereits nicht vorgreiflich für die kartellrechtliche Bewertung. Die Zivilgerichte könnten eine Entscheidung auf kartellrechtlicher Grundlage treffen und hierbei die eisenbahnrechtliche Beurteilung inzident einbeziehen.

4. Verfahrensrechtliche Folgen: “Konsekutiver” Rechtsschutz?

Eine Abhängigkeit der Zivilgerichte von der Bundesnetzagentur bei der Entscheidung über Kartellschadensersatzklagen hätte auch verfahrensrechtliche Folgen. Weist man nämlich die Auslegung des Eisenbahnregulierungsrechts (unter Verweis auf CTL Logistics) ausschließlich der Regulierungsbehörde zu, so müsste ein Zivilprozess gem. § 148 ZPO grundsätzlich ausgesetzt werden, bis die Regulierungsbehörde die eisenbahnrechtliche Prüfung vorgenommen hat. Nimmt man an, daß das Ergebnis der regulierungsbehördlichen Prüfung rechtskräftig (im weitestgehenden Fall vom Bundesverwaltungsgericht) bestätigt sein muss, so führte dies zu einer Situation des „konsekutiven Rechtsschutzes“, weil der Kläger im Ergebnis zwei Rechtswege nacheinander bestreiten muss. Nach Abschluss des Verwaltungs(streit)verfahrens müsste er in einem zweiten Schritt seinen kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch beim Zivilgericht weiterverfolgen (im weitestgehenden Fall bis vor den BGH).

Wegen der langen Verfahrensdauer muss bezweifelt werden, ob dadurch der effektive Rechtsschutz noch gewährleistet ist. Auch Körber (S. 105) räumt ein, daß diese Art von konsekutivem Rechtsschutz die „Geltendmachung von Ersatzansprüchen (…) im Vergleich zu einer unmittelbaren, eigenständigen Privatklage erschwert“, meint aber, daß eine solche Verzögerung nicht im Widerspruch zur EuGH-Rechtsprechung zum Kartellschadensersatz seit Crehan/Courage führe. Wenn der EuGH in seinen Entscheidungen Crehan/Courage und Manfredi betone, die volle und insbesondere praktische Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln wäre beeinträchtigt, wenn nicht jedermann Ersatz von Kartellschäden verlangen könnte, so sei dies nicht im Sinne eines „absoluten Verbots jedweder Beeinträchtigung der privaten Rechtsdurchsetzung („koste es, was es wolle“) zu verstehen. Die Forderung „voller“ Wirksamkeit, so Körber, gebiete nicht, daß sich das Kartellrecht gegenüber anderen Unionszielen „zu 100 %“ durchsetze. Verlangt sei lediglich, daß eine Beeinträchtigung der vollen und praktischen Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund (Unterstreichung vom Verf.) erfolgen dürfe (Körber, S. 94 f.).

Während hier zu Körbers Auslegung von Crehan/Courage und Manfredi nicht Stellung genommen werden soll, ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht (in Anknüpfung an Körber) die Frage zu stellen, ob es wirklich einen „sachlich gerechtfertigten Grund“ gibt, das Private Enforcement des Kartellrechts durch Verweis auf den „konsekutiven Rechtsweg“ zu beschränken.

Tatsächlich ist das nicht der Fall. Wenn es für die rechtliche Beurteilung durch das Gericht auf den Sachverstand oder die rechtliche Einschätzung der Regulierungsbehörde ankommt, kann das Zivilgericht nämlich gem. § 90 Abs. 2 GWB i.V.m. § 76 ERegG die Bundesnetzagentur am Zivilprozess zu beteiligen, ohne daß es dadurch zu einer Aussetzung des Verfahrens kommt. Diese Vorschrift lässt sich – sachgerecht und unionsrechtskonform – auch auf Streitigkeiten beziehen, in denen regulierungsrechtliche Vorschriften lediglich inzident zur Anwendung kommen. Die Bundesnetzagentur kann dann umfangreiche Beteiligungs- und Äußerungsrechte wahrnehmen, um auf diese Weise den gerichtlichen Meinungsbildungsprozess in der Beurteilung regulierungsrechtlicher Fragen unterstützen, ohne daß es dafür einer Aussetzung des Zivilprozesses bedarf.

Es gibt nach alldem also bereits keinen sachlichen Grund, die Durchsetzung der Wettbewerbsregeln durch Prolongation gerichtlicher oder behördlicher Verfahren zu beeinträchtigen, weil es mit § 90 Abs. 2 GWB i.V.m. § 76 ERegG ein sehr viel effektiveres und gleichzeitig rechtsschutzfreundlicheres verfahrensrechtliches Instrument gibt, regulierungsrechtliche Expertise in den Zivilprozess einzuführen.

5.     Eisenbahnrecht: Sonderrecht oder integraler Bestandteil der Marktordnung?

Zum Verhältnis von Kartellrecht und Eisenbahnregulierungsrecht in Zivilprozessen gibt es auch in materiell-rechtlicher Hinsicht einen sehr grundsätzlichen Meinungsstreit, der hier nicht detailliert dargestellt werden muß, weil er in den Gutachten von Körber (für die Deutsche Bahn AG) und Schweitzer (für das Land Sachsen-Anhalt) engagiert ausgetragen wird.

Einerseits wird (von Körber) die Ansicht vertreten, daß Art. 102 AEUV einer eisenbahnrichtlinienkornformen Auslegung des Kartellrechts nach Maßgabe der CTL Logistics-Grundsätze nicht entgegenstehe. Eine diese Grundsätze missachtende, von den Entscheidungen der Bundesnetzagentur und vom Regulierungsrecht „losgelöste“ Anwendung des Art. 102 AEUV durch deutsche Zivilgerichte würde im Widerspruch zu den Vorgaben des Unionsrechts stehen und das Loyalitätsgebot des Art. 4 Abs. 3 EUV verletzen. Dies entspricht dem von der DB in den Prozessen vertretenen Standpunkt, das Eisenbahnrecht statuiere ein industriespezifisches Sonderwettbewerbsrecht, das als Sekundärrecht zwar keinen systematischen Vorrang gegenüber Art. 102 AEUV habe, aber dazu führe, daß Art. 102 AEUV unangewendet bleibe.

Schweitzer hebt in ihrem Gutachten andererseits hervor, daß Art. 102 AEUV und die Eisenbahnrichtlinien Bestandteil einer einheitlichen, auf die Offenhaltung der Eisenbahnmärkte gerichteten und in sich prinzipiell widerspruchsfreien Rechtsordnung seien, die eine „Zuständigkeitsverteilung“ im Sinne von CTL Logistics nicht erlaube. Sollten sich zwischen europäischem Primär- und Sekundärrecht dennoch im Einzelfall unauflösbare Konflikte ergeben, gehe Art. 102 AEUV den Eisenbahnrichtlinien vor.

Was der EuGH in CTL Logistics zur zivilgerichtlichen Billigkeitskontrolle sagt, ist auf das Wettbewerbsrecht deshalb von vornherein nicht übertragbar. Erstere beanstande der EuGH nämlich in erster Linie als eine Kontrolle, die allein das bilaterale Vertragsverhältnis zwischen den Parteien in den Blick nimmt und sich so in Widerspruch zum Regulierungsrecht setzt. Letzteres hingegen ist – wie das Regulierungsrecht – Marktordnungsrecht. Bereits die materiell-rechtlichen Maßstäbe sind deshalb kompatibel (S. 42).

Auf sehr instruktive Weise arbeitet Schweitzer auch die potenziellen Konfliktlinien zwischen Regulierungsrecht und kartellrechtlichem Private Enforcement heraus. Sie unterscheidet insoweit zwischen Schadensersatz- und Erstattungsansprüchen für die Vergangenheit und dem auch in die Zukunft gerichteten Anspruch auf Abstellen des Kartellrechtsverstoßes. Dabei wird deutlich, welche Anforderungen das Primärrecht an das Richtlinienrecht stellt, damit die prospektive Entgeltkontrolle überhaupt bei der Regulierungsbehörde konzentriert werden kann (S. 30 ff.). Schadensersatz- und Erstattungsansprüche, die einzelnen Wettbewerber für die Vergangenheit zugesprochen werden, hingegen drohen das level playing field und das regulierungsrechtliche Diskriminierungsverbot schon gar nicht zu beeinträchtigen (S. 44). Die Kompetenzsphäre der Regulierungsbehörde muss insoweit nicht geschützt werden.

II. Entscheidungen des BGH

Seit dem Urteil des EuGH vom 9. November 2017 (Rs. C-489/17, CTL Logstics) liegen bereits 3 Entscheidungen des Kartellsenats vor, über die hier in Stichworten berichtet werden soll. Im Verfahren KZR 12/15 hatte der Senat über die Rolle des Eisenbahnregulierungsrechts bei der Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB zu entscheiden. Im Verfahren KZR 39/19 ging es um die Rolle des Eisenbahnregulierungsrechts bei der Auslegung des Kartellrechts.

1. § 315 Abs. 3 BGB / Eisenbahnregulierungsrecht

Mit Beschluss vom 29. Januar 2019 (KZR 12/15, Länderbahn ./. DB Station & Service AG) setzte der BGH ein Verfahren, in dem die Klägerin auf Grundlage von §§ 812, 315 Abs. 3 BGB die Rückzahlung von Stationsentgelten aus den Jahren Jahre 2006–2008 geltend gemacht hatte, bis zu einer Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Vereinbarkeit der Entgelte mit dem Eisenbahnregulierungsrecht aus. Das OLG Dresden hatte der Klage in der Vorinstanz teilweise stattgegeben. Nachdem der EuGH in der Rechtssache CTL Logistics entschieden hatte, hatte die Klägerin – während des Revisionsverfahrens – bei der Bundesnetzagentur die nachträgliche Überprüfung der Entgelte beantragt. Der BGH trug mit seinem Aussetzungsbeschluss dem Mechanismus Rechnung, den der EuGH vorgezeichnet hatte: Zuerst solle die Bundesnetzagentur, so die erkennbare Erwartung des BGH, über die Eisenbahnrechtswidrigkeit des strittigen Entgelts entscheiden, erst dann könne vom Zivilgericht über die begehrte Rückzahlung der Entgelte gem. § 315 BGB entschieden werden.

Zum Zeitpunkt des Aussetzungsbeschlusses des BGH war noch offen, ob die Bundesnetzagentur sich rechtlich in der Lage sehen würde, die Rechtswidrigkeit des in jenem Fall strittigen Entgelts rückwirkend festzustellen. Der BGH hob die Bedeutung des Gebots des effektiven Rechtsschutzes hervor und betonte die Interdependenz verschiedener, zur Verfügung stehender Rechtswege: Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, daß es mit Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht zu vereinbaren wäre, bei staatlich regulierten Entgelten sowohl eine verwaltungsrechtliche als auch eine zivilgerichtliche Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit der Entgelte zu Gunsten derjenigen zu versagen, die diese zu entrichten haben.

Die Aussetzung des Verfahrens beschloss der BGH also in der Erwartung, daß die Bundesnetzagentur die strittigen Trassenentgelte am Maßstab des Eisenbahnregulierungsrechts überprüfen würde. Eine Sachentscheidung für die Vergangenheit sei der Bundesnetzagentur „jedenfalls nicht offenkundig verwehrt“. Er gab der Bundesnetzagentur damit Gelegenheit, die Aufgabe auch anzunehmen, die der EuGH ihr zugewiesen hatte.

Die Bundesnetzagentur machte allerdings von dieser „Steilvorlage“ des BGH keinen Gebrauch. Inzwischen hatten auch zahlreiche andere Geschädigte, anknüpfend an CTL Logistics, bei der Bundesnetzagentur beantragt, die Rechtswidrigkeit von Entgelten festzustellen, auf deren Erstattung sie bei Zivilgerichten geklagt hatten. Teilweise stellten die Geschädigten auch einen Antrag, die Bundesnetzagentur möge – in Anlehnung an die inzwischen in § 32 Abs. 2a GWB geregelte Befugnis des Bundeskartellamts – selbst die Rückzahlung der Entgelte anordnen.

Bereits in der mündlichen Anhörung am 7. Mai 2019 ließ die Bundesnetzagentur jedoch erkennen, daß sie sich aus eisenbahnrechtlichen Gründen gehindert sehe, Eisenbahnentgelte rückwirkend für rechtswidrig zu erklären. In der Folge erließ sie mit dieser Begründung zahlreiche Bescheide, in denen sie die Anträge der Geschädigten auf Aufhebung von Entgelten, Feststellung der Rechtswidrigkeit und Anordnung der Rückzahlung gezahlter Entgelte als „unstatthaft“ zurückwies.

Auch im Fall der Klägerin des beim BGH anhängigen (und bis zu einer Entscheidung der Bundesnetzagentur ausgesetzten) Verfahrens KZR 12/15 lehnte es die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 11.Oktober 2019 ab, die vor Inkrafttreten des ERegG von den Beklagten erhobenen Entgelte nachträglich für rechtswidrig zu erklären.

Der BGH, der in seinem Aussetzungsbeschluss vom 29. Januar 2019 (KZR 12/15) die Bedeutung des Gebots des effektiven Rechtsschutzes bei der gerichtlichen Kontrolle regulierter Entgelte hervorgehoben hatte, reagierte auf diese von der Bundesnetzagentur eingenommene Haltung mit seinem Urteil vom 1. September 2020 (KZR 12/15) und hob das Urteil des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Februar 2015 zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück. Die Urteilsgründe liegen noch nicht vor. Bereits im Aussetzungsbeschluss hatte er auch mögliche kartellrechtliche Ansprüche angesprochen.

2.         § 19, 20 GWB, Art. 102 AEUV / Eisenbahnregulierungsrecht

Bereits mit seinem Urteil vom 29. Oktober 2019 (KZR 39/19) hat der BGH ein Urteil des OLG Dresden aufgehoben. In jenem Urteil hatte das OLG die Ansicht vertreten, daß eine Rückforderung missbräuchlich überhöhter Trassenentgelte auf kartellrechtlicher Grundlage allenfalls dann in Betracht komme, wenn die Regulierungsbehörde zu dem Ergebnis gekommen sei, daß die verlangten Entgelte zu beanstanden seien. Im Streitfall, so das OLG Dresden, habe aber die Bundesnetzagentur die geforderten Trassenentgelte nicht beanstandet. Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 5. März 2010, mit der die Bundesnetzagentur das Trassenpreissystem unter Einschluss der Regionalfaktoren für ungültig erklärt hat, sei nicht bestandskräftig geworden.

Nach Auffassung des BGH können mit dieser Begründung die auf einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV gestützten Zahlungsansprüche nach § 812 Abs. 1 S. 1, § 33 Abs. 3 GWB nicht verneint werden. Das Unionsrecht enthalte keine Vorschriften, nach denen das Preissetzungsverhalten von Eisenbahninfrastrukturunternehmen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle nach Art. 102 AEUV entzogen wäre. Dem Primärrecht sei keine das Missbrauchsverbot verdrängenden Vorschriften zu entnehmen. Vielmehr fänden die Wettbewerbsregeln nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch im Verkehrssektor Anwendung. Sektorspezifische Vorgaben der Eisenbahnrichtlinie 2001/14/EG könnten gegenüber dem Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV nicht als speziellere Regelung angesehen werden, weil sie diesem hierarchisch untergeordnet seien.

Die kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche stünden selbständig neben den Vorschriften der sektorspezifischen Entgeltkontrolle des Eisenbahnregulierungsrechts. Insbesondere sei den sektorspezifischen Regelungen nicht zu entnehmen, daß Schadensersatz- und Erstattungsansprüche wegen missbräuchlicher Entgeltforderungen im Sinne des Art. 102 AEUV nur dann geltend gemacht werden könnten, wenn zuvor die Regulierungsbehörde die fehlende Übereinstimmung der Entgeltbestimmungen mit den Vorschriften des Eisenbahnregulierungsrechts festgestellt habe. Das Verhältnis von kartellrechtlichem Missbrauchsverbot zu sektorspezifischer Entgeltkontrolle werde – anders als das Verhältnis sektorspezifischer Entgeltkontrolle zu zivilrechtlicher Billigkeitskontrolle – vom Vorrang des Primärrechts gegenüber dem Sekundärrecht bestimmt. Dieser Vorrang stehe einer Übertragung der Grundsätze aus CTL Logistics von vornherein entgegen.

Eine Aussetzung des Rechtsstreits gem. § 148 ZPO in Hinblick auf ein anhängiges Verwaltungsverfahren bei der Bundesnetzagentur sei nicht geboten. Zwar habe ein Gericht Feststellungen der Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsstelle im Sinne der Eisenbahnrichtlinie 2001/14/EG sowie Art. 55 Richtlinie 2012/34/EU bei der Anwendung des Art. 102 AEUV zu berücksichtigen.

Im Streitfall sei jedoch nicht zu erwarten, daß die Bundesnetzagentur – wenn überhaupt – in absehbarer Zeit in eine Sachprüfung der hier beanstandeten Wegeentgelte eintrete. Sie habe die Regionalfaktoren durch Beschluss vom 5. März 2010 für diskriminierend im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG befunden. Das Verwaltungsverfahren habe sie jedoch durch öffentlich-rechtlichen Vertrag beendet. Den Antrag der Klägerin auf Feststellung der Ungültigkeit der Regionalfaktoren habe sie mit Bescheid vom 11. Oktober 2019 als unzulässig verworfen, weil sich die Anträge auf nicht mehr gültige, in der Vergangenheit liegende Zugangsentgelte richteten und es an einer Ermächtigungsgrundlage fehle, welche es ihr erlaube, Feststellungen mit Wirkung für die Vergangenheit zu treffen. Unter diesen Voraussetzungen würde eine Aussetzung des Verfahrens die praktische Wirksamkeit des Art. 102 AEUV vereiteln.

Zur Relevanz des öffentlich-rechtlichen Vertrags, den DB und Bundesnetzagentur seinerzeit geschlossen haben, wies der BGH schließlich (Rz. 52) noch darauf hin, daß die Zivilgerichte bei ihrer Entscheidung über das Bestehen eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 5. März 2010 berücksichtigen könnten, wonach die von der Beklagten erhobenen Regionalfaktoren in Widerspruch zu § 14 Abs. 1 EG aF stünden. Daß die Entscheidung der Bundesnetzagentur keine Bestandskraft erlangt habe, sondern das von der Bundesnetzagentur eingeleitete Verfahren einvernehmlich beendet worden ist, stehe dem nicht entgegen. Der öffentlich-rechtliche Vertrag, an dem weder die Klägerin noch ein anderes Eisenbahnverkehrsunternehmen beteiligt worden seien, könne jedenfalls gegenüber den Eisenbahnverkehrsunternehmen keine Wirkung entfalten. Die Beklagten seien wiederum nicht gehindert, im wiedereröffneten Berufungsverfahren Einwände gegen die Beurteilung der Bundesnetzagentur in ihrem Bescheid vom 5. März 2010 zu erheben.

III. Zwischenbilanz: Weiteres Vorabentscheidungsverfahren?

Während der BGH in seinem Urteil (Rz. 48) hervorgehoben hatte, daß sich in diesem Verfahren keine Frage zur Auslegung des Unionsrechts stelle, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH erfordere, sehen sich andere Gerichte davon noch nicht überzeugt. An einer eigenen Vorlage sind sie durch die Karlsruher Urteile nicht gehindert. Der EuGH hat die Befugnis mitgliedstaatlicher Gerichte, sich auch unabhängig von oder in Widerspruch zu höheren Instanzen an ihn zu wenden, wiederholt bekräftigt.  Es ist allerdings unwahrscheinlich, daß der EuGH das Verhältnis von Europäischen Primärrecht (Art. 101, 102 AEUV) zu den europäischen Eisenbahnrichtlinien ebenso einschätzt wie in seinem Urteil CTL Logistics das Verhältnis von Art. 101, 101, 102 AEUV zu § 315 BGB. Das Billigkeitsurteil nach § 315 Abs. 3 BGB nimmt, worauf der EuGH in Rn. 64 und Rn. 73-74 der Entscheidung CTL Logistics hinweist, das bilaterale Vertragsverhältnis in den Blick und gerät gerade deshalb mit dem regulierungsrechtlichen Diskriminierungsverbot in Konflikt, das auf die Gleichbehandlung verschiedener Vertragspartner zielt. Demgegenüber sind das Kartellrecht und das Regulierungsrecht komplementäre Bestandteile eines einheitlichen Marktordnungsrechts, die im Verhältnis zueinander nicht in Widerspruch stehen, sondern zwischen denen praktische Konkordanz herzustellen ist.

Dr. Eckhard Bremer ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät HYAZINTH LLP in Berlin. Er vertritt das Land Sachsen-Anhalt u.a. in den hier besprochenen Verfahren.