Dieser Artikel ist Teil der D-Kart Spotlights: Agenda 2025. In diesem kommentieren Expertinnen und Experten aus Wissenschaft und Praxis einzelne Aspekte der vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) vorgelegten Wettbewerbspolitischen Agenda. Die schon erschienenen Beiträge finden Sie hier.

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Das Thema „Nachhaltigkeit“ ist aus der öffentlichen Debatte nicht mehr wegzudenken. Dementsprechend ist es auch für die wettbewerbspolitische Agenda des BMWK von großer Bedeutung. Patrick Hauser wirft einen Blick auf die Möglichkeiten des Kartellrechts, Nachhaltigkeitskooperationen zu stärken und durch eine Stärkung des Private Enforcements die Gefahr des Greenwashings zu verringern.

Die Bundesregierung hat sich ehrgeizige Ziele gesetzt. Der Koalitionsvertrag ist ein „Bündnis für Freiheit, Gerechtigkeit und Nachhaltigkeit“. Zuspitzend könnte man mutmaßen, jeder der drei Koalitionspartner habe einen dieser Begriffe aussuchen dürfen. Fair wäre dies vermutlich nicht. Zumindest das Thema Nachhaltigkeit (oder sustainability) dürfte eines der wichtigsten Themen unserer Zeit sein. Was davon im Einzelnen erfasst ist, ist nicht ganz klar. Jedenfalls ein schonender Umgang mit begrenzten Ressourcen, auch zur Bekämpfung der Folgen des Klimawandels, fällt aber zweifellos darunter. Auch die wettbewerbspolitische Agenda des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klima (BMWK) bis 2025 belegt eindeutig den Stellenwert, der der Nachhaltigkeit zugeschrieben wird. Diese listet „10 Punkte für nachhaltigen Wettbewerb als Grundpfeiler der sozial-ökologischen Marktwirtschaft“ [Hervorhebungen hinzugefügt] auf. Aspekte der Nachhaltigkeit stehen damit neben anderen im Mittelpunkt der Vorschläge zur Weiterentwicklung des GWB (Punkt 2 der Agenda). Auch die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde hat kürzlich neue Leitlinien zu Nachhaltigkeitskooperationen veröffentlicht.

Die Krux negativer Externalitäten

Die Weiterentwicklung zu einer nachhaltigeren Wirtschaft ist aufwändig. In einer nachhaltigen Wirtschaft werden negative Externalitäten beseitigt oder zumindest minimiert. Die externen negativen Effekte müssen internalisiert, d.h. vom Produzenten oder Konsumenten getragen werden, anstatt sie auf die Gesellschaft oder andere an der Transaktion unbeteiligte Parteien auszulagern. Produkte können dadurch teurer werden, was den Nachfragern regelmäßig missfällt. Dieses Preissignal kann zwar Anreize bieten, entweder die negativen Auswirkungen zu beseitigen oder die Produkte sparsamer einzusetzen. Dennoch ist es für Unternehmen häufig nachteilhaft, als erste / einzige die Internalisierung von Kosten anzustreben (first-mover disadvantage). Absprachen oder Kooperationen verschiedener Unternehmen können daher sinnvoll sein. Allerdings steht potentiell das Kartellrecht entgegen und Industrievertreter empfinden dies wohl auch so (siehe z.B. gegen Ende dieses Berichts auf D’Kart). 

Hier soll Punkt 5 der wettbewerbspolitischen Agenda ansetzen. Die „Rechtssicherheit für Nachhaltigkeit im Kartellrecht“ soll erhöht werden. Bei Unternehmenskooperationen zur Förderung von Nachhaltigkeitszielen oder menschenrechtlicher Standards über die gesetzlichen Vorgaben hinaus, müsse „die Wettbewerbspolitik Rechtssicherheit geben, wie dies kartellrechtskonform erfolgen kann“. Daher prüfe das BMWK, 

„ob und wie der Wettbewerbsrahmen angepasst werden kann. Ziel ist, den Unternehmen einen klaren Rechtsrahmen für Nachhaltigkeitskooperationen zu bieten, ohne dabei ein ‚Greenwashing‘ von Kartellen oder andere Formen verkappter Beschränkungen von Wettbewerb zu erleichtern“.

Bedürfnis für einen klaren Rechtsrahmen

Elena Wiese hat bereits hervorgehoben, dass Behördenkonsultationen oder Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 32c GWB nicht genügen, so hilfreich diese auch sein mögen. Der Gesetzgeber muss mutig vorangehen. Die Argumente sollen hier nicht wiederholt werden, nur ein paar kleine Ergänzungen seien erlaubt. 

Entwurf der Horizontal-Leitlinien greift zu kurz

Richtigerweise widmet die Kommission in ihrem Entwurf der neuen Horizontal-Leitlinien Nachhaltigkeitskooperationen einen eigenen Abschnitt. Die Ausführungen zum soft safe harbor (Rn. 572 ff.) belegen, dass zumindest Vereinbarungen von Nachhaltigkeitsstandards und Wettbewerbsrecht nicht per se in Konflikt stehen. Ist der Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV indes erfüllt, bedarf es einer Freistellung. Problematisch erscheint dabei vor allem die zweite Freistellungsvoraussetzung des Art. 101 Abs. 3 AEUV (angemessene Verbraucherbeteiligung an den erzielten Effizienzgewinnen). 

Die Kommission verlangt nicht nur, dass die „Gesamtauswirkungen auf die Verbraucher in dem relevanten Markt zumindest neutral“ sein müssen (Rn. 588). Sie will zudem kollektive Verbrauchervorteile, wie sie insbesondere bei Nachhaltigkeitsvereinbarungen auftreten, nur berücksichtigen „sofern die von der Beschränkung betroffene und die von den Effizienzgewinnen begünstigte Gruppe von Verbrauchern im Wesentlichen dieselbe ist“ oder zumindest eine Überschneidung „in erheblichem Maße“ zwischen den Verbrauchern auf dem betroffenen Markt und den Begünstigten außerhalb des betroffenen Marktes besteht (Rn. 602 f.). Eine Freistellung aufgrund kollektiver Vorteile ist daher denkbar, wenn Nachhaltigkeitskooperationen z.B. Umweltverschmutzungen auf Verbrauchermärkten beseitigen oder eindämmen und die damit einhergehenden Vorteile die Nachteile für die betroffenen Verbraucher selbst vollständig kompensieren (vgl. Rn. 604). Eine Freistellung basierend auf kollektiven Vorteilen scheidet hingegen aus, wenn Nachhaltigkeitskooperationen stattdessen Umweltverschmutzungen an anderen Orten beseitigen, aber zu Preissteigerungen für die hiesigen Verbraucher führen. Losgelöst von der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung scheint diese Unterscheidung zumindest auf einer moralischen Ebene einigermaßen zynisch und auch vor dem Hintergrund der steigenden Bedeutung von Environmental Social Governance bzw. Lieferkettenverantwortlichkeit nicht zeitgemäß. 

Der Fokus auf die angemessene Beteiligung an den Effizienzgewinnen der Verbraucher auf dem betroffenen Markt ist teilweise durch die Rechtsprechung des EuGH bedingt. Dennoch würde man sich von der Kommission mehr Mut wünschen. Die niederländische Kartellbehörde argumentiert schon länger (und steht mit dieser Interpretation auch keineswegs alleine dar), dass es keiner vollständigen Nachteilskompensation für die auf dem Markt betroffenen Verbraucher bedarf. Stattdessen soll (wie es auch der Wortlaut von Art. 101 Abs. 3 AEUV verlangt) eine angemessene Verbraucherbeteiligung an den Effizienzgewinnen genügen und kollektive Vorteile, die außerhalb des relevanten Marktes auftreten, stärker berücksichtigt werden können. Ungeachtet meiner Sympathien für die Herangehensweise der Autoreit Consument & Markt ist dieser Ansatz bis zu einer Klärung durch den EuGH leider mit einer erheblichen Rechtsunsicherheit für die betroffenen Unternehmen verbunden.

Tatbestandsausnahme im GWB?

Die Konsultationsfrist für den Entwurf der Horizontalleitlinien endete am 26. April 2022. Zwar könnte die Kommission in der endgültigen Version die Vorteile der Allgemeinheit gegenüber den Nachteilen der betroffenen Verbraucher noch stärker gewichten. Wahrscheinlich erscheint dies angesichts der Äußerungen von Margrethe Vestager im letzten Herbst jedoch nicht. Um Nachhaltigkeitskooperationen mit gesamtgesellschaftlichen Vorteilen zu fördern und den Unternehmen die bestehende Rechtsunsicherheit zu nehmen, sollte daher der Gesetzgeber tätig werden (siehe bereits die Forderung von Elena Wiese).

Nur: Eine Änderung des Unionprimärrechts scheint nicht in greifbarer Nähe. Während sich im Bereich der Agrarpolitik Ausnahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV, wie jüngst durch die Einfügung von Art. 210a in die Verordnung über eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse geschehen, sekundärrechtlich regeln lassen (siehe Art. 42 Abs. 1, 43 Abs. 2 AEUV), besteht für viele andere Bereiche diese Möglichkeit nicht. 

Der Spielraum des nationalen Gesetzgebers ist indes eingeschränkt (siehe Art. 3 VO 1/2003). Die im Herbst 2021 in § 2 Abs. 1 UAbs. 2 österreichisches Kartellgesetz aufgenommene Ausnahme vom Kartellverbot für Nachhaltigkeitskooperationen war zwar ein mutiger und richtiger Schritt. Völlig zu Recht nimmt das österreichische Kartellgesetz damit die Vorteile für die Allgemeinheit und zukünftige Generationen in den Blick, die eine ökologisch nachhaltige oder klimaneutrale Wirtschaft mit sich bringen. Nur diese Betrachtung ermöglicht eine angemessene Berücksichtigung der von negativen Externalitäten ausgehenden Schäden und eine Kostenallokation bei den Verursachern: den Produzenten bzw. Verbrauchern der jeweiligen Produkte. Gesamtgesellschaftliche Vorteile im Bereich Nachhaltigkeit sollten Preissteigerungen auf den Verbrauchermärkten kompensieren können. Aufgrund des Vorrangs des EU-Wettbewerbsrechts ist die Tatbestandsausnahme in Österreich aber bei Kooperationen nicht einschlägig, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen können. Der Anwendungsbereich dürfte daher gering sein.

Trotz des eingeschränkten Anwendungsbereichs nationalen Kartellrechts wäre die Aufnahme einer vergleichbaren Tatbestandsausnahme im GWB zu begrüßen. Zunächst wäre das davon ausgehende Signal, dass Nachhaltigkeitskooperationen politisch gewünscht sind, richtig und wichtig. Unternehmen würden zumindest innerstaatlich mehr Rechtssicherheit erhalten. Unternehmen würden auch darin bestärkt, bei Sachverhalten mit möglichen Auswirkungen für den Handel zwischen den Mitgliedstaaten mehr Mut zu beweisen. Darüber hinaus ist zu erwarten, dass eine Tatbestandsausnahme im GWB auch von den anderen Mitgliedstaaten wahrgenommen wird. Dies könnte die Wahrscheinlichkeit einer Anpassung des Unionsrechts oder wenigstens der Kommissionspraxis zumindest erhöhen.

Zwar beendet eine nationale Tatbestandsausnahme für innerstaatliche Sachverhalte den Gleichlauf zwischen § 2 GWB und Art. 101 Abs. 3 AEUV, was aus Sicht der Praxis nicht ideal ist. Die Regierung sollte sich aber auf das konzentrieren, was sie konkret beeinflussen kann: das GWB, ohne dabei die europäischen Entwicklungen aus dem Blick zu verlieren. 

Verhinderung von Greenwashing: Stärkung des Private Enforcement

Es lässt sich nicht leugnen, dass eine derartige Tatbestandsausnahme (mit rein nationalem Anwendungsbereich) ggf. die Gefahr des Greenwashings erhöht. Ganz bannen lässt sich diese Gefahr aber trotz der drohenden Bußgeldverhängung bei Verstößen gegen Art. 101, § 1 GWB ohnehin nicht. Der Gesetzgeber sollte sich daher davon nicht von seinen Reformbestrebungen abhalten lassen. Ergänzend sollte allerdings das Private Enforcement auch in diesem Bereich gestärkt werden:

Wer in den letzten Monaten durch die Inhaltsverzeichnisse einschlägiger Fachzeitschriften geblättert hat, konnte sich des Eindrucks kaum erwehren, dass „climate change litigation“ oder „Klimaschutzklagen“ derzeit geradezu boomen oder der Boom zumindest kurz bevorsteht. Aufwind bekommen haben derartige Klagen durch unterschiedliche Gerichtsentscheidungen, von denen nur drei herausgehoben seien. Im März 2021 verdonnerte das Bundesverfassungsgericht den deutschen Gesetzgeber zum Nachsitzen zur Nachbesserung des Klimaschutzgesetzes. Kurz darauf wurde der Ölkonzern Shell in den Niederladen zur Reduzierung seiner weltweiten CO2-Emissionen verurteilt. Aufmerksamkeit erregte auch das OLG Hamm im Jahr 2017, als es in die Beweisaufnahme darüber eingetreten ist, ob und inwieweit RWE kausal für durch den Klimawandel drohende Schäden ist. 

Angesichts dieser Entwicklung liegt es nahe, auch im Bereich des Greenwashing von wettbewerbsbeschränkenden Abreden auf das Private Enforcement zu setzen. Sofern die vermeintliche Nachhaltigkeitskooperation der Durchsetzung eines höheren Preisniveaus diente, ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber den üblichen Kartellschadensersatzverfahren. Es bleibt insofern bei den bekannten Problemen im Rahmen der Schadensbezifferung und Anspruchsdurchsetzung, insbesondere bei Streuschäden (siehe dazu die Reformvorschläge von Christian Kersting). 

Allerdings zeigte sich insbesondere im Abgaskartell ein unter Nachhaltigkeitsgesichtspunkten möglicherweise drängenderes Anliegen. Wettbewerbswidrige Absprachen könnten unter dem Deckmantel der Nachhaltigkeitskooperation auch dazu dienen, gerade die Markteinführung von umweltfreundlicheren/nachhaltigeren Produkten oder Dienstleistungen zu verhindern. Es werden also Nachhaltigkeitsinnovationen verhindert. Die Schadensbezifferung bzw. -zuweisung ist in diesen Fällen deutlich komplexer. Die Kausalitätsfrage, welche umweltschonenderen Produkte sich ohne die wettbewerbswidrigen Maßnahmen durchgesetzt hätten, mag noch geklärt werden können, ebenso wie Umweltschäden mit Hilfe ökonomischer Gutachten quantifizierbar wären. Schwerer wiegt aber erneut das Dilemma negativer Externalitäten. Die „Allgemeinheit“ erleidet Schäden. Die „Umwelt“ oder „Natur“ sind keinem Rechtssubjekt konkret zugeordnet. Kein Rechtssubjekt erleidet Schäden, die im Wege des Schadensersatzes geltend gemacht werden könnten, oder aber die jeweils individuellen Schäden sind zu gering, so dass sich eine Geltendmachung nicht lohnt.

An dieser Stelle sollte der Gesetzgeber tätig werden. Es ist nicht erforderlich die „Natur als Rechtsperson“ mit eigenen Rechten und Pflichten zu betrachten. Vielleicht genügt es schon, wie von Generalanwältin Kokott in ihren Schlussanträgen in Otis (Rn. 130) vorgeschlagen, dass ein Repräsentant der „Allgemeinheit“ derartige Schäden einklagen kann. Bezogen auf einen möglichen Schaden der Allgemeinheit durch eine kartellbedingt geringere Wohnbauförderung führte sie aus:

„In solchen Fällen könnte jedoch erwogen werden, dass ein Vertreter des öffentlichen Interesses als Repräsentant der Allgemeinheit Ersatz für den entstandenen Schaden fordert und der von den Schadensverursachern geleistete Schadensersatz in einen Fonds fließt, dessen Erlöse der Allgemeinheit zugutekommen.“

Vergleichbar dem Fonds zur Finanzierung der kerntechnischen Entsorgung könnte eine öffentliche Stiftung eingesetzt und ermächtigt werden, derartige Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Auch eine Unterstützung durch das Bundeskartellamt ist denkbar. Zwar kommt auch in dieser Konstellation bereits de lege lata eine Gewinnabschöpfung durch das Bundeskartellamt nach § 34 GWB in Betracht. Allerdings dürfte gerade bei negativen Externalitäten unklar sein, welche wirtschaftlichen Vorteile die Kartellanten durch die Verhinderung umweltfreundlicherer Standards erlangt haben. Die negativen Externalitäten wurden weder eingepreist noch den Kunden in Rechnung gestellt. Die Kosten wurden der Allgemeinheit auferlegt. Es ist daher unwahrscheinlich, dass die wirtschaftlichen Vorteile der Kartellanten mit den Schäden der Allgemeinheit korrespondieren. Die Vorteilsabschöpfung dürfte also nicht genügen, um die entstandenen Schäden zu kompensieren.

Fazit

Nachhaltigkeit in den verschiedenen Ausprägungen zu stärken, aber insbesondere bezüglich des Klimaschutzes, ist ein gesamtgesellschaftliches, letztlich weltweites Anliegen, und notwendig zum Schutz zukünftiger Generationen. Das Wettbewerbsrecht darf keine zu hohen Hürden aufstellen, wenn Unternehmenskooperationen das Marktversagen angehen und eine Internalisierung der externen Kosten herbeiführen wollen. Daher sollten die gesamtgesellschaftlichen Auswirkungen in den Blick genommen werden sowohl bezogen auf etwaige Vorteile von Nachhaltigkeitskooperationen als auch hinsichtlich der durch wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen verursachten Schäden.

Dr. Patrick Hauser ist akademischer Rat a.Z. an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf und Geschäftsführer des Instituts für Kartellrecht an der HHU.