Ministerien schicken ihre Gesetzentwürfe zur Feuertaufe durch die sogenannte Verbändeanhörung. Hier sagen die Betroffenen, was sie von dem halten, was man sich da in der Ministerialbürokratie so ausgedacht hat. Jetzt war die Kartellrechtsreform an der Reihe. Rupprecht Podszun hat in Berlin verfolgt, wie sich die Stakeholder zu diesem weiten Wurf aus dem Bundeswirtschaftsministerium positionieren.

Name der Veranstaltung: Verbändeanhörung zum GWB-Digitalisierungsgesetz (#GWB10)

Ort & Zeit: Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Hörsaal der alten Kaiser-Wilhelm-Akademie, 18. Februar 2020

Gastgeber: Die Väter und Mütter der 10. GWB-Novelle – mit Philipp Steinberg, Abteilungsleiter im Hause, als Moderator

Publikum: Groß! Fast 100 Lobbyisten (m/w/d), darunter regulars des Kartellrechtslobbyismus wie Hildegard Reppelmund (DIHK), Niels Lau (BDI) und Andreas Gayk (Markenverband), aber auch eine bunte Mischung so unterschiedlicher Persönlichkeiten wie Thomas Höppner von Hausfeld (dem die Freude über manche Fragen des EuG in Google Shopping noch ins Gesicht geschrieben stand), Christina Oelke von VAUNET, Rena Tangens von Digitalcourage, Stephan Manuel Nagel von Taylor Wessing oder Markus Wirtz von Glade Michel Wirtz – to drop some random names (mit einem rein zufälligen Düsseldorf bias).

100 Lobbyisten auf einem Fleck, die am Kartellrecht herumbasteln wollen? Das klingt wie Peterchens Himmelfahrtskommando!

Netter Versuch, hier mit literarischen Anspielungen zu eröffnen, aber erstens heißt das Märchen „Peterchens Mondfahrt“, und zweitens war Peter Altmaier, der Minister, gar nicht zugegen. Drittens wurde, apropos Literatur, Hölderlin zitiert, und zwar, anschnallen bitte, vom Vertreter des Verbands der Automobilindustrie (VDA). Ich war einen Moment lang angesichts solcher Schöngeistigkeit so perplex, dass ich es nicht ganz verstanden habe, aber das Zitat war: „Was bleibet aber, stiften die Dichter.“

Ich fand Hölderlin immer recht schwer verständlich.

Ich denke, der Clou war: „Was bleibet aber, stiften die Richter.“ R statt D! Beim Datenzugangsanspruch – und womöglich sogar bei der Novelle im Ganzen – wird nämlich sehr viel von den Gerichten abhängen. Das Gesetz wimmelt ja nur so von neuen Tatbeständen. „Komm, ins Offene, Freund!“, um noch einmal Hölderlin zu bemühen, das ist sozusagen die Losung für das Entdeckungsverfahren GWB-Novelle.

Diese Deutschen: Das Volk der Dichter und Denker. Selbst im VDA!

Ja, aber derzeit wäre es halt hilfreicher, wenn die Deutschen ein Volk der Techies und Thinker wären. Und damit sind wir beim Herz- und Nierenthema dieser Novelle: Der digitalen Ordnung der Märkte. Erwartungsgemäß gab es zum Missbrauchsrecht den größten Aussprachebedarf, von der „kartellrechtsnahen Regulierung“ der Unternehmen mit marktübergreifend überragender Bedeutung (vulgo: GAFAs) in § 19a GWB über den Zugang zu Daten bis zu Vorschriften gegen das Tipping. Es zog sich durch einige Kommentare, dass die Vorschriften mit neuen Begriffen operieren, die gerichtlicher Klärung bedürfen, und dass der Anwendungsbereich hier und dort zu unbestimmt sei. Philipp Steinberg, der für das BMWi die Veranstaltung ziemlich launig moderierte, blieb unbeeindruckt und erklärte noch einmal das kleine Einmaleins der Gesetzgebung: Ja, so sei das eben, wenn es neue Regeln gebe – neue Regeln, neue Begriffe, neue Fragen.

Jetzt mal zur Sache: Wie finden die Stakeholder den Entwurf denn so?

Stating the obvious: Sabine Frank von Google schien nicht so richtig begeistert; Internetverbände wie ECO sehen einige Probleme; der Startup-Verband fürchtet sich vor dem neuen § 39a GWB. Alle finden toll, dass die Schwellenwerte der Fusionskontrolle angehoben werden; und sowieso, dass es künftig einen Anspruch geben soll, dass das Bundeskartellamt bei Kooperationen erklärt, keinen Anlass zum Tätigwerden zu sehen – auch wenn angeregt wurde, den neuen § 32c auf alle Kooperationen auszuweiten, nicht bloß solche von Wettbewerbern.

Erwartbare Kritik und erwartbares Lob sind keine News!

Dann jetzt zum unerwarteten Teil. Berlin war natürlich, aus rheinischer Perspektive, stürmisch und nieselig wie immer, „sprachlos und kalt, im Winde / klirren die Fahnen“. Hölderlin, übrigens. Aber drinnen im vollen Hörsaal gab es für das GWB10-Autorenteam zeitweilig eine schöne warme Sommerbrise. Thorsten Käseberg, Leiter des Wettbewerbsreferats, saß vorn neben Philipp Steinberg mit Tobias Brenner, Annett Arlt, Daniel Fülling, Maja Murza und Tobias Glass. Steinberg hatte zu Beginn vollmundig oder ironisch, so genau konnte ich das nicht entschlüsseln, die Novelle zum „Gesamtkunstwerk“ erhoben, das von einer Philosophie durchdrungen sei. Und dann: Viel Lob. Ulrich Herfurth vom Verband „Die Familienunternehmer“ war der erste Gratulant zu dieser Pioniertat. Alexander Barthel vom Zentralverband des deutschen Handwerks machte ruckzuck klar, warum es einen Datenzugangsanspruch für Unternehmen braucht, und wie Handwerksunternehmen Sorge haben, dass sie die Kundenschnittstelle verlieren: „Können wir über das Display kommunizieren – oder greift das jemand anders ab?“ Auch der Mittelstandsverbund ZGV, die Medien- und Zeitungsverbände, der Verbraucherzentrale Bundesverband und Onlinehändler Zalando (Anselm Rodenhausen: „könnte endlich mal ein modischer Trend aus Deutschland sein, der international Schule macht“) waren angetan. Man darf bei Kontakten mit Lobbyisten als Exekutive natürlich nie nur genießen, selbst die Familienunternehmer gaben noch einen mit: „eine exzellente Novelle – ein nicht ganz so exzellenter Brief aber, den der Minister mit seinen Kollegen an Frau Vestager geschickt hat“. Altmaier hatte die Wettbewerbskommissarin im Verbund mit seinen Kollegen aus Frankreich, Polen und Italien ja kürzlich schriftlich ermahnt, bitte mit einigen wichtigen Reformen vorwärts zu kommen. Es könne allerdings nicht sein, so Peer-Robin Paulus, dass wir in Deutschland ordnungspolitisch nachschärfen und auf EU-Ebene gleichzeitig die Regeln laxer machen wollen.

Guter Punkt. Im Vorfeld hatte es ja schon geheißen, ob nicht eine europäische Lösung besser sei.

Wer wollte bestreiten, dass eine europäische Lösung besser wäre? Aber solange die EU nicht handeln kann oder will, ist der Ruf nach der internationalen Ebene der schlichte Versuch, neue Regeln zu verhindern. Mark Zuckerberg tourt ja mit dem Ruf nach internationaler Regulierung derzeit schon durch Amtsstuben – wohl wissend, dass das beste, was ihm passieren könnte, die Einsetzung einer internationalen Arbeitsgruppe wäre, die einige Jahre tagt, sich dann blockiert und in Vergessenheit gerät – siehe Finanztransaktionssteuer. Das Hearing fand einen Tag vor der Bekanntgabe der EU-Digitalagenda statt, bei dem ja auch Kartellrecht Thema sein soll. Deutschland ist jetzt eben einen Schritt weiter und kann die Blaupause liefern – übrigens in enger Abstimmung mit den Freunden aus Frankreich und in Anlehnung an den britischen Furman-Report. Übrigens, weil gerade vom EU-Recht die Rede ist: Den Landeskartellbehörden wird im Referentenentwurf die Kompetenz genommen, EU-Recht anzuwenden (§ 50 Abs. 1). Darauf wies der Verband Kommunaler Unternehmen (VKU) hin. Alles andere würde allerdings auch einen Umbau der Landeskartellbehörden erfordern, die ja typischerweise in den Landeswirtschaftsministerien angesiedelt sind – und so wohl nicht die Kriterien der ECN plus-Richtlinie erfüllen.

Was hat denn der BDI gesagt? Ich dachte, der bestimmt die Richtlinien der Politik in Deutschland.

Haha, ja, schönes Thema. Der BDI sagte: Nix. Ulrike Suchsland eröffnete ihr Statement mit dem Hinweis, der BDI sei leider in Sachen Missbrauchsaufsicht nicht sprechfähig, die interne Koordinierung sei noch nicht abgeschlossen.

Whut? Liest man denn im BDI nicht diesen Blog? Der Referentenentwurf war doch hier schon im Herbst geleakt worden!

Für mich war das die Enttäuschung Überraschung des Tages, und wenn ich pessimistisch wäre, würde ich das als Zeichen für den Zustand der deutschen Industrie in Fragen der Digitalisierung werten. Wir diskutieren ja nicht erst seit ein paar Wochen, wie sich die europäische Wirtschaft aufstellen sollte, und dann kommt das Ministerium mit einem weiten Wurf zur Ordnungspolitik im digitalen Zeitalter – und der wichtigste deutsche Unternehmensverband geht in die Anhörung, ohne sprechfähig zu sein. Es soll wohl noch eine Stellungnahme nachgereicht werden, aber irgendwie wünsche ich mir als jemand, dem das Wohlergehen der europäischen Wirtschaft ein Anliegen ist, ja doch, dass die Kapitäne der Industrie auf den großen Tankern wissen, wo es langgehen soll. Die Silicon Valley-Giganten sind natürlich sprechfähig, vertreten sich beim Ministerium im Zweifel selbst und bespielen alle Kanäle, um § 19a und andere Grobheiten für ihr Geschäftsmodell zu verhindern. Der BDI beschränkte sich auf allgemeine Hinweise, dass die aufkommenden B2B-Plattformen bitte nicht eingeschränkt werden sollten und dass der Datenzugangsanspruch nicht zu weit gehen dürfe. Rebekka Weiß von Bitkom, dem IT-Verband, machte einige konstruktiv-kritische Vorschläge, u.a. beim Datenzugangsanspruch die Anspruchsberechtigung zu überdenken. Steinberg: „Und Ihre Meinung zu § 19a?“ – „Noch keine.“ – „Sehen Sie, wir müssen immer eine Meinung haben.“ Nun gut, bei Bitkom sitzen auch Google & Co. mit der Telekom und Media Saturn an einem Tisch.

Im Handelsverband HDE soll Amazon seit Neuestem Mitglied sein, habe ich gelesen.

Hab ich auch gelesen, und irgendwie hatte ich dieses Bild im Kopf von Lämmern, die sich den Wolf freiwillig in ihre Herde einladen. Die Stellungnahme von Peter Schröder vom HDE hätte Amazon jedenfalls nicht schöner formulieren können – es sei kein Änderungsbedarf im Missbrauchsrecht ersichtlich, es drohe eine Überregulierung. Die totale Absenkung der Eingriffsvoraussetzungen für einstweilige Maßnahmen sei falsch. Dazu war übrigens auch der BDI sprechfähig, der auch anmahnte, bei § 32a GWB nicht die Rechtsstaatlichkeit über Bord zu werfen. Wenn das Kartellamt schneller werden müsse, solle man lieber die Ressourcen des Bundeskartellamts verstärken, so Ulrike Suchsland. Das wird man in Bonn mit Freude zur Kenntnis nehmen.

Was stand denn neben der Missbrauchsaufsicht im Fokus?

Die Fusionskontrolle, natürlich. Hier liegt der Teufel im Detail: Die Bündelung von Bagatellmärkten könnte die Freude über die Erhöhung der Schwellenwerte zunichte machen. Die offenbar erst in letzter Minute in den Referentenentwurf gerutschte Remondis-Regel in § 39a wird sicher noch einmal in die Diskussion gehen – oder genauer zugeschnitten werden. Und freuen würden sich, oh Wunder, alle Unternehmensverbände, wenn die Schwellenwerte für Fusionsanmeldungen noch höher lägen und regelmäßig höher gesetzt überprüft würden.

Überraschenderweise ging es auch kurz um die Ministererlaubnis. Dafür war wohl ursächlich, dass interessierte Anwälte im Handelsblatt am Tag zuvor den Untergang des Mittelstands beschworen hatte, wenn aus dem „oder“ in § 42 GWB ein „und“ wird und der Gang zum OLG Düsseldorf erforderlich wird. Ich erspare die Details, zumal die Ministererlaubnis nach meiner Auffassung ja ohnehin…

…abgeschafft gehört. Ich dachte schon, wir kämen diesmal drum herum. Sonst noch was?

Zum Kartellschadensersatz, zum neuen Bußgeldrecht und zu den verfahrensrechtlichen Anpassungen dank ECN plus kam sehr wenig. Bitkom schlug vor, die Bebußung natürlicher Personen im deutschen Recht zu streichen, der BDI wünschte sich ein weiterreichendes Legal Privilege. Und Facebook, die sympathische Datenkrake aus Menlo Park, mahnte, beim Zugang zu Daten solle man bitte auf den Schutz persönlicher Daten achten. Ähm, ja…

Hihihi. Gab es auch Lobbyarbeit nach Maß?

Absolut! In einem von mir bislang immer überblätterten Teil der GWB-Novelle, § 47k Abs. 2 GWB, soll eine Meldepflicht für die Menge abgesetzter Kraftstoffe für Tankstellen verankert werden – bislang müssen Tankstellen ja schon immer ihre Preise ans Kartellamt livestreamen, damit Verbraucher per App die günstigste Tankstelle ansteuern können. Künftig soll noch die Literzahl gemeldet werden, damit die Evaluierung der „Markttransparenzstelle Kraftstoffe“ genauer wird. Die Vertreter von Mineralölwirtschaft und Freien Tankstellen haben dann in drei Sätzen jedem im Raum mir klargemacht, dass hier Zweck und Mittel wohl nicht ganz in Relation stehen.

Mein Mitleid ist ihnen gewiss. Was ziehen wir jetzt aus diesem Event der 100 Lobbyisten?

Bei so vielen, die mitreden, neutralisieren sich die Meinungen: Manche wollen, dass § 19a zu automatischen Verboten führt, andere wollen § 19a gar nicht. Manche feiern die Streichung des KMU-Erfordernisses in § 20 Abs. 1, andere halten das für falsch. Die sogenannten Mittelstandsverbände supporten, die Verbände der Großen sind eher unentschieden, internetaffine Verbände wie Eco und Bitkom kritteln, und Google & Facebook haben wenige Wähler in Deutschland. Die große Linie im „Gesamtkunstwerk“ scheint zu halten. Wenn jetzt am Gesetz gefeilt wird, dann, so meine vorsichtige Einschätzung, am ehesten an § 39a GWB und an den Datenzugangsansprüchen – vermutlich eher im Detail. Und natürlich in Sachen Mengenmeldepflicht für Kraftstoffe!

Und wie weiter?

Am Rechner von Thorsten Käseberg leuchtete das Logo eines bekannten GAFA-Konzerns aus den USA, vielleicht haben die doch noch eine Chance. Mit der Verbändeanhörung ist die Diskussion herausgeholt aus den Hinterzimmern und in der Öffentlichkeit legitimiert – jetzt weiß man voneinander, wo man steht, welche Allianzen man schmieden kann, was das BMWi als Hausaufgabe hat. Vor Daniel Fülling lag ein dicker Ordner mit den schriftlichen Eingaben, die abgearbeitet werden müssen. Heute werden die Länder angehört, das gehört zur föderalistischen Folklore dazu. Die Studienvereinigung Kartellrecht hat offenbar auch eine umfangreiche Stellungnahme eingereicht, in der es dann etwas juristischer zugehen dürfte und die noch im Ministerium besprochen wird. Wenn Käseberg mit seinem Team durch ist, geht der Entwurf ins Kabinett und wird vom Referenten- zum Regierungsentwurf. Das parlamentarische Verfahren ist allerdings erst fürs 2. Halbjahr 2020 vorgesehen. Für meinen Geschmack ist das eine sehr konservative Zeitplanung, heutzutage weiß man ja nicht einmal, wer nächste Woche noch in welchem Amt in Deutschland ist… aber vielleicht ist es auch eine bewusst konservative Schätzung. Steinberg resümierte: „Das ist uns nicht völlig ungut gelungen.“ Sprachlich ließe sich das wahrscheinlich weniger ungut ausdrücken, aber in der Sache trifft‘s.

Vielleicht wüsste Hölderlin, wie man das schöner ausdrücken könnte?

Ich bin nicht vom Hölderlin-Verband VDA, aber vielleicht so: „Alles prüfe der Mensch, sagen die Himmlischen, / dass er, kräftig genährt, danken für Alles lern / und verstehe die Freiheit / aufzubrechen, wohin er will.“

Do say: „Wir wollen keine Industriepolitik in der EU-Fusionskontrolle, das sage ich ganz klar.“ (Dr. Philipp Steinberg, BMWi)

Dialog des Tages: „Jetzt die Dame in der Mitte… aus der Mitte erwarte ich die Äußerung, dass das ein guter Kompromiss ist!“ (Steinberg) – „Ich bin von Google.“ (Sabine Frank)