Facebook hat seine marktbeherrschende Stellung zum Nachteil der Nutzer missbraucht und muss seine bisherigen Nutzungsbedingungen ändern. Zu diesem Ergebnis ist das Bundeskartellamt nach seiner knapp dreijährigen Untersuchung der Geschäftsaktivitäten von Facebook gekommen. Im Anschluss an Justus Haucap und Rupprecht Podszun, die bereits in der vergangenen Woche ihre ersten Gedanken zu der Entscheidung geäußert haben, nimmt nun Kyra Brinkmann, die sich in ihrer Dissertation intensiv mit der Frage eines Marktmachtmissbrauchs durch Verstöße gegen das Datenschutzrecht und gegen andere außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften auseinandergesetzt hat, eine Einschätzung vor.

Der Pressemitteilung und dem Hintergrundpapier zum Facebook-Verfahren, die bereits kurz nach der lange erwarteten Entscheidung des Bundeskartellamtes erschienen sind, ist mittlerweile noch ein ausführlicher Fallbericht zu dem Verfahren gefolgt. Mit seiner (noch nicht rechtskräftigen) Entscheidung legt das Bundeskartellamt Facebook weitreichende Einschränkungen im Hinblick auf seine bisherige Datenerhebungs- und Datenverarbeitungspraxis auf. Nach Auffassung des Bundeskartellamtes verfüge Facebook auf einem Markt für soziale Netzwerke über eine marktbeherrschende Stellung. Diese habe das Netzwerk missbraucht und seine Nutzer ausgebeutet, indem es sie dazu verpflichtet habe, in die Sammlung von Nutzerdaten aus Drittquellen (den konzerneigenen Diensten Instagram, WhatsApp, Oculus und Masquerade sowie Drittwebseiten bzw. -apps, die sog. „Facebook Business Tools“, wie den „Like-Button“, das „Facebook-Login“ oder „Facebook Analytics“ verwenden) und deren Zusammenführung mit dem Facebook-Nutzerprofil einzuwilligen. Facebook wurde nun dazu verpflichtet, innerhalb einer Frist von 12 Monaten die Einwilligung der Nutzer in Bezug auf die Zusammenführung ihrer Facebook-Nutzerkonten mit den von Facebook über Drittquellen gesammelten Daten einzuholen. Erhält es diese Zustimmung nicht, muss es den Nutzern weiterhin den Zugang zu seinen Diensten gewähren, darf die über sie gesammelten Informationen jedoch nicht mehr zusammenführen, sondern muss diese für jeden Dienst getrennt speichern und verarbeiten (der Präsident des Bundeskartellamtes, Andreas Mundt, nennt dies eine „innere Entflechtung“). Das Bundeskartellamt hat Facebook aufgegeben, binnen vier Monaten Lösungsvorschläge hinsichtlich der technischen Implementierung einer Trennung der über die verschiedenen Dienste und Webseiten gesammelten Daten vorzulegen.

Marktbeherrschende Stellung

Innerhalb der Marktabgrenzung geht das Bundeskartellamt davon aus, dass es sich bei Facebook um einen Intermediärsdienst handelt, der sowohl ein Netzwerk als auch einen mehrseitigen Markt im Sinne des im Zuge der 9. GWB-Novelle neu geschaffenen § 18 Abs. 3a GWB darstellt. Facebook bediene insgesamt vier Nutzergruppen, nämlich einerseits die privaten Nutzer sowie andererseits die – mit den privaten Nutzern jeweils aufgrund indirekter Netzwerkeffekte verbundenen – Werbetreibenden, Inhalteanbieter und Entwickler. Diese seien aus Sicht des Amtes mangels vergleichbaren Bedarfs anderen Märkten zuzuordnen. Dem ist zuzustimmen, da Werbetreibende, Inhalteanbieter und Entwickler ihre Produkte ebenso gut über andere Dienste anbieten (können), sodass in den Markt für (personalisierte) Werbung, den Markt für die Bereitstellung von Inhalten und den Markt für die Entwicklung von Apps grundsätzlich auch andere Dienste, die möglicherweise überhaupt keine oder nur eine eingeschränkte soziale Netzwerkfunktion haben, einzubeziehen sind. Ebenso seien aus Sicht des Bundeskartellamtes Dienste wie Snapchat, YouTube, Twitter, WhatsApp, Pinterest und Instagram sowie die beruflichen Netzwerke Xing und LinkedIn nicht in die Marktdefinition einzubeziehen, da sie jeweils nur einen Ausschnitt der Leistungen eines sozialen Netzwerks anbieten würden und „trotz prinzipiell vergleichbarer Produkte angesichts der Größenvorteile von Facebook und der Bedeutung indirekter Netzwerkeffekte“ nur eine beschränkte Austauschbarkeit bestehe. Damit nimmt das Bundeskartellamt in Einklang mit dem neu geschaffenen § 18 Abs. 2a GWB trotz des Umstandes, dass die privaten Nutzer für die Erbringung des Facebook-Dienstes keine monetäre Gegenleistung zahlen, einen kartellrechtlich relevanten Markt für soziale Netzwerke an. Das Bundeskartellamt geht jedoch nicht näher darauf ein, ob es für die Annahme eines Marktes zumindest irgendeine Form der nicht-monetären Gegenleistung (wie die Erbringung von Aufmerksamkeit oder die Preisgabe von Daten) für erforderlich hält. Im Ergebnis sollte es jedoch, wie schon von Professor Rupprecht Podszun (in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, Kapitel 1 Rn. 8 ff.) zutreffend festgestellt hat, für die Annahme eines Marktes allein darauf ankommen, dass für eine bestimmtes Angebot eine Nachfrage besteht und der Anbieter mit seinem Angebot einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgeht. Möglicherweise sollten Snapchat, YouTube, Twitter, WhatsApp, Pinterest und Instagram jedoch in die Marktdefinition einbezogen werden, da die innovative Internetmärkte insbesondere auch dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Nutzerbedarf ändert und bestehende Produkte nicht von gleichartigen und verbesserten Produkten, sondern von völlig neuartigen Produkten abgelöst werden (Dreher (ZWeR 2009, 149, 156) bezeichnete dies treffend als Produktevolution statt Produktrevolution).

Hinsichtlich der marktbeherrschenden Stellung knüpft das Bundeskartellamt zunächst an die Marktanteile Facebooks an. Hierfür seien die Nutzeranteile maßgeblich, wobei die Zahl der täglichen Nutzer die maßgebliche Kennzahl und aussagekräftigste Messgröße darstelle, da der Markterfolg eines sozialen Netzwerks mit einer hohe Nutzungsintensität korreliere. Damit läge der Marktanteil von Facebook bei 95%, wobei selbst unter Einbeziehung der Dienste Instagram, WhatsApp, Snapchat, YouTube und Twitter der Marktanteil von Facebook noch bei über 40% läge. Richtigerweise berücksichtigt das Amt zusätzlich zu dem Marktanteil bei der Bemessung der Marktbeherrschung auch noch die Wirkung direkter Netzwerk- und Lock-In-Effekte, die Gefahr des Kippens („Tipping“) des Marktes, das Bestehen von Marktzutrittsschranken infolge indirekter Netzwerkeffekte, den Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten und den innovationsgetriebenen Wettbewerbsdruck (vgl. § 18 Abs. 3a GWB). In der Gesamtbetrachtung geht das Bundeskartellamt von einer Monopolisierungstendenz zugunsten Facebooks aus. Dies erscheint angesichts der Breitenwirkung des Netzwerks und der fehlenden tatsächlichen Alternativen zu Facebook nachvollziehbar.

Konditionenmissbrauch durch die Verwendung und Durchführung datenschutzrechtswidriger Nutzungsbedingungen

Das Bundeskartellamt stellt in seinem Fallbericht klar, dass es nicht an den in § 19 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. GWB geregelten Ausbeutungstatbestand anknüpft, sondern – gestützt auf die BGH-Entscheidungen VBL-Gegenwert (I und II) und Pechstein – Facebook das beanstandete Verhalten auf Grundlage von § 19 Abs. 1 GWB untersagt. Das Amt hält die Datenverarbeitungskonditionen von Facebook und dessen tatsächliche Durchführung mit der Begründung für missbräuchlich im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB, dass sie „als Ausfluss von Marktmacht gegen die Wertungen der DSGVO verstoßen“.

Betont werden sollte an dieser Stelle noch einmal, dass das Bundeskartellamt lediglich das Verhalten Facebooks im Zusammenhang mit der Verarbeitung und Verknüpfung von Daten aus Drittquellen untersucht hat. Die Untersuchung des Umgangs mit Nutzerdaten,  die bei der Verwendung des sozialen Netzwerks selbst verarbeitet werden, hat es dagegen mit der Begründung außen vor gelassen, dass es dem Geschäftsmodell eines durch Werbung finanzierten sozialen Netzwerks immanent sei, dass personenbezogene Daten in einem gewissen Umfang verarbeitet werden. Diese Grenze der Effizienz sei jedoch in Bezug auf die Datenverarbeitung aus Drittquellen überschritten. Dies gelte umso mehr, als dem Nutzer häufig gar nicht bewusst sei, dass Facebook nach seinen bisherigen Nutzungsbedingungen, denen alle Nutzer bei der Registrierung für den Dienst zustimmen mussten, auch Daten der Nutzer
verarbeitet, die auf Webseiten, die Facebook Business Tools eingebunden haben, sowie die über konzerneigenen Dienste erhoben werden. Es lägen deshalb keine hinreichende Steuerungsmöglichkeiten und ein Kontrollverlust der Nutzer über ihre Daten vor, da sie nicht überschauen könnten, „welche Daten aus welchen Quellen für welche Zwecke mit Daten aus Facebook Konten verknüpft und z.B. zur Erstellung von Nutzerprofilen („Profiling“) genutzt werden“.

Zuständigkeit des Bundeskartellamtes bei Datenschutzverstößen?

Wie Professor Justus Haucap zu Recht bereits kritisch angemerkt hat, stellt sich jedoch die Frage, warum ein Verstoß gegen Datenschutzrecht durch ein marktbeherrschendes Unternehmen zugleich einen Marktmachtmissbrauch darstellen und die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes begründen soll, obwohl doch die Gewährleistung der Kontrolle über die eigenen Daten eigentlich das Hauptziel des europäischen Datenschutzrechts ist. Zwar ist es richtig, dass – in den Worten von Professor Rupprecht Podszun – ein Kartellverstoß nicht ungesühnt bleiben darf, nur weil man „ins Gehege anderer Rechtsgebiete kommen könnte“, aber worin liegt der – zu dem Datenschutzverstoß hinzutretende – Verstoß gegen das Missbrauchsverbot, der ein Eingreifen der Kartellbehörden rechtfertigt? Jegliche Rechtsverstöße marktbeherrschender Unternehmen allein schon aufgrund der Marktmacht des Unternehmens der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle zu unterwerfen würde den Wettbewerbsbezug, der dem Begriff des Missbrauchs innewohnt, aushöhlen.

Das Bundeskartellamt sieht es als unerlässliche Aufgabe der Kartellbehörden an, die Datenverarbeitung marktbeherrschender Unternehmen kartellrechtlich überprüfen zu können, „da es sich insbesondere bei Internetgeschäften um wettbewerblich hoch-relevantes unternehmerisches Verhalten handelt“. Das ist richtig: Der Zugang zu und die Verarbeitung von personenbezogenen Daten spielen eine wichtige Rolle auf den datengetriebenen Märkten. Doch worin liegt der kartellrechtliche Missbrauch? Grundsätzlich können auch kleine Unternehmen genauso gegen datenschutzrechtliche Vorschriften verstoßen wie marktmächtige Unternehmen, und die Internetnutzer können sich nie vollkommen sicher sein, dass ihre Daten datenschutzrechtskonform verarbeitet werden. In beiden Fällen ist grundsätzlich die zuständigen Datenschutzbehörde ermächtigt, anhand der datenschutzrechtlichen Vorschriften die Rechtmäßig- bzw. Rechtswidrigkeit des Verhaltens eines Unternehmens zu prüfen und die daraus resultierenden Maßnahmen abzuleiten. Allerdings besteht ein Unterschied zwischen den beiden obigen Fallkonstellationen dahingehend, dass Nutzer nicht-marktbeherrschender Anbieter auf einem wettbewerblichen Markt, wenn sie von einem Datenschutzverstoß Kenntnis erlangen, zu einem anderen Anbieter wechseln könnten, während Nutzer von Facebook – und darauf legt das Bundeskartellamt einen Schwerpunkt – gezwungen werden, sehenden Auges einen Datenschutzverstoß zu akzeptieren, wenn sie das soziale Netzwerk weiterhin nutzen möchten.

Hieran knüpft sich jedoch erstens die Frage an, ob den Nutzern die datenschutzrechtswidrige Verarbeitung ihrer Daten überhaupt bewusst ist und sie sich tatsächlich dafür interessieren, was mit ihren Daten geschieht, (von beidem soll hier einmal ausgegangen werden) und zweitens, ob Facebook für den privaten Nutzer tatsächlich so unerlässlich ist, dass er sich gezwungen sieht, die Nutzungsbedingungen zu akzeptieren und die Kontrolle über seine Daten preiszugeben (dazu sogleich). Zunächst aber noch ein Blick auf die bisherigen Rechtsprechungspraxis, die das Bundeskartellamt als Anknüpfungspunkt nimmt.

Bisherige Entscheidungen zum Konditionenmissbrauch: VBL-Gegenwert und Pechstein

Das Bundeskartellamt stützt sich zur Begründung seiner Entscheidung auf die Rechtsprechung des BGH in den VBL-Gegenwert-Entscheidungen und in der Pechstein-Entscheidung, in denen dieser einen Konditionenmissbrauch auf Grundlage von § 19 Abs. 1 GWB entwickelt hat. In den VBL-Gegenwert-Entscheidungen nahm der BGH an, dass ein Konditionenmissbrauch auch in der Verwendung von gegen die §§ 307 ff. BGB verstoßenden Vertragsbestimmungen liegen könne, insbesondere dann, wenn die Bedingungen Ausfluss von Marktmacht oder großer Machtüberlegenheit des Verwenders sind. Im Rahmen der Pechstein-Entscheidung stellte der BGH zur Feststellung eines Konditionenmissbrauchs auf eine Interessenabwägung ab, in der auch grundrechtliche Positionen gegeneinander abgewogen werden müssten, wenn die eine Vertragspartei ein so starkes Übergewicht hat, dass sie die Vertragsbedingungen faktisch einseitig setzen kann und die andere Vertragspartei somit fremdbestimmt wird.

Es sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass der Konditionenmissbrauch in der deutschen Rechtsprechung und Behördenpraxis insgesamt bislang wenig Beachtung erfahren hat. Dies mag insbesondere daran liegen, dass er wegen seiner besonderen Regelungsrichtung (nämlich der Verhinderung wettbewerblich unerwünschter Marktergebnisse in Form konkreter Konditionen) in einem Wettbewerbssystem, welches im Übrigen auf die Sicherung der Rahmenbedingungen wirksamen Wettbewerbs und die Gewährleistung wettbewerblicher Chancengleichheit der Marktteilnehmer ausgerichtet ist, eine Sonderstellung einnimmt.

Inwieweit die oben dargestellte Rechtsprechung tatsächlich auf den Facebook-Fall übertragen werden kann und sollte, ist eine andere Frage (siehe unten).

Das Bundeskartellamt hält es aufgrund der genannten Rechtsprechung jedenfalls für möglich, bei hinreichendem Marktbezug im Rahmen des Konditionenmissbrauchs „alle Wertungen der Rechtsordnung, soweit sie die Angemessenheit von Konditionen in einer ungleichgewichtigen Verhandlungsposition betreffen“ zu berücksichtigen. Zu diesen Wertungen gehöre auch das Datenschutzrecht, da dieses das „Machtungleichgewicht zwischen Organisationen und Einzelpersonen entgegenwirken und einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Verantwortlichen und den Betroffenen herstellen soll“. Das Datenschutzrecht soll gewährleisten, „dass ein Nutzer selbstbestimmt und freiwillig über den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten entscheiden kann“. Die von Facebook vorgenommene Verarbeitung von Nutzerdaten verstoße gegen die Wertungen der DSGVO und könne nicht ohne Einwilligung der betroffenen Nutzer gerechtfertigt werden. Eine solche Einwilligung i.S.d. Art. 6 Abs. 1 a) DSGVO liege aus Sicht des Amtes trotz der von den Nutzern bei der Registrierung für Facebook vorgenommene Zustimmung zu den Nutzungsbedingungen, die auch die beanstandete Datenverarbeitung aus Drittquellen abdecken, aufgrund der Marktbeherrschung nicht vor. Die daraus resultierende Einschränkung der Selbstbestimmung der privaten Nutzer über ihre Daten sei auf die marktbeherrschende Stellung zurückzuführen und damit Ausfluss der Marktmacht Facebooks. Zusätzlich liege eine ergebniskausale Verknüpfung zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem Missbrauch auch deshalb vor, weil sich Facebook durch die rechtswidrige Datenverarbeitung einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber seinen Wettbewerbern verschaffe und die bestehenden Marktzutrittsschranken erhöhe.

Das Bundeskartellamt knüpft also einerseits – aufbauend auf VBL-Gegenwert und Pechstein – an eine wettbewerbswidrige Ausbeutung der Nutzer an, stützt sich aber andererseits auch auf die – für Marktmachtmissbrauchsfälle typischeren – wettbewerbsbehindernden Wirkungen der dienstübergreifenden Datenverarbeitung Facebooks.

Ausbeutung der Facebook-Nutzer…

In der Pressemitteilung führt Andreas Mundt hinsichtlich der Ausbeutung der Facebook-Nutzer aus, dass ein „obligatorisches Häkchen bei der Zustimmung in die Nutzungsbedingungen“ keine ausreichende Grundlage für die umfangreiche Datenverarbeitung des Netzwerks sei, weil die Nutzer praktisch nicht auf andere soziale Netzwerke ausweichen könnten. Es handele sich aufgrund der „Zwangssituation des Nutzers“ nicht um eine freiwillige Einwilligung in die Datenverarbeitung. Der Nutzer habe nämlich nur die Wahl, einzuwilligen oder auf die Nutzung des Netzwerks zu verzichten. Hierin scheint aus Sicht des Amtes das vom BGH in Pechstein geforderte Übergewicht, welches dazu führt, dass Vertragsbedingungen faktisch einseitig gesetzt werden und die andere Vertragspartei somit fremdbestimmt wird, zu liegen.

Eine mit dem Pechstein-Verfahren vergleichbare Fremdbestimmtheit, die nach Auffassung des Bundeskartellamtes im Rahmen der Missbrauchskontrolle auch die Berücksichtigung des geltenden Datenschutzrechts ermögliche, lässt sich im Facebook-Fall jedoch nur schwerlich begründen. Dem Bundeskartellamt kann zwar insoweit zugestimmt werden, als dass Facebook einen wichtigen Stellenwert für viele Internetnutzer hat. Ein entscheidender Unterschied liegt jedoch darin, dass im Pechstein-Verfahren eine existenzielle Abhängigkeit der Profi-Eisschnellläuferin von der Teilnahme an Wettkämpfen und der Zustimmung zu der Schiedsvereinbarung des Sportverbandes bestand, während im Fall Facebook „lediglich“ die allgemeine Handlungsfreiheit der privaten Nutzer berührt ist. Eine zu dem Pechstein-Fall vergleichbare Drucksituation liegt damit in Bezug auf die Facebook-Nutzer nicht vor.

Auch die Entscheidungen in Sachen VBL-Gegenwert lassen sich nur eingeschränkt auf den Facebook-Fall übertragen: Das Bundeskartellamt scheint im Facebook-Fall den „Ausfluss von Marktmacht“ darin zu erkennen, dass die Nutzer aufgrund der marktbeherrschenden Stellung dazu gedrängt werden, die umfangreichen Nutzungsbedingungen zu akzeptieren. Es stellt damit auf die Akzeptanz der Bedingungen also solche (ungeachtet ihres Inhalts) ab. In VBL-Gegenwert II konkretisierte der BGH demgegenüber, dass unwirksame Klauseln beispielsweise dann Ausfluss der Marktmacht oder der großen Machtüberlegenheit des Verwenders seien, wenn Klauseln verwendet würden, „die eine Kündigung der oder den Austritt aus einer Vertragsbeziehung mit dem Normadressaten unangemessen erschweren“ (BGH, Urt. v. 24.01.2017, KZR 47/14, WRP 2017, 563, 566, Rn. 35 c)). Für den BGH kam es somit zur Feststellung eines Missbrauchs entscheidend auf den Inhalt der Bedingungen und die damit verbundene Zwangslage an. Der Umstand, dass Facebook Daten seiner Nutzer aus verschiedenen Quellen erhebt, verarbeitet und zusammenführt, mag zwar vor dem Hintergrund der Selbstkontrolle der Nutzer über ihre Daten (datenschutz-)rechtlich zweifelhaft sein, führt jedoch nicht zu einer Zwangslage, die die Nutzer daran hindern würde, Facebook zu verlassen.

In einer Gesamtschau stellt die Unterbindung der „Ausbeutung“ der Facebook-Nutzer mit Mitteln der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle daher eine (weitere) Ausdehnung der bisherigen Rechtsprechungspraxis zur Konditionenkontrolle und des bislang restriktiv angewendeten Ausbeutungsmissbrauchstatbestandes dar, die aufgrund der bestehenden Möglichkeiten einer behördlichen Durchsetzung des Datenschutzrechts nicht erforderlich ist.

…oder Behinderung potenzieller Wettbewerber?

Dieses Ergebnis führt jedoch nicht dazu, dass die Datenerhebungs- und Datenverarbeitungspraxis Facebooks damit in jedem Fall kartellrechtlich zulässig ist. Selbst wenn eine Kontrolle des Verhaltens Facebooks unter dem Aspekt der Verbraucherausbeutung nicht in Frage kommen sollte, steht immer noch der zweite, vom Bundeskartellamt eher am Rande erwähnte, Vorwurf des Aufbaus eines Datenschatzes, den andere Unternehmen nicht haben und der Facebook deshalb einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber Wettbewerbern verschaffen und die bestehenden Marktzutrittsschranken erhöhen kann, im Raum. Richtig ist nämlich, dass „die Datensammlung und -verwertung ein wesentlicher Faktor für die Stellung des Unternehmens ist“. Die datenschutzrechtswidrige Erhebung von großen Mengen an Nutzerdaten kann zu einer Stärkung der marktbeherrschenden Stellung auf dem Hauptmarkt (durch Nutzer-Lock-in und Produktverbesserungen) und/oder zu einem Aufbau von Marktzutrittsschranken und der Verlagerung von Marktmacht auf einen anderen datenbasierten Markt führen.

Entgegen dem Bundeskartellamt sollte es für die Feststellung eines Missbrauchs durch den Umgang mit Nutzerdaten deshalb weniger auf die Frage der Ausbeutung der Nutzer (die weiterhin über das Datenschutzrecht gelöst werden kann), als vielmehr auf die Frage ankommen, wie sich das datenschutzrechtswidrige Verhalten Facebooks auf (potenzielle) Wettbewerber auswirkt.

Eine solche Vorgehensweise lässt viele Vorteile erkennen:

• Sie wäre kohärent mit der Annahme, dass der Zugang zu Daten einen entscheidenden Wettbewerbsfaktor darstellt und für die Stellung eines Unternehmens im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern von Bedeutung ist.
• Es ließe sich die schwierige Abgrenzung zwischen der Selbst- und Fremdbestimmtheit des Verhaltens der Marktgegenseite, die eine Anwendung des Konditionenmissbrauchs ermöglichen soll, umgehen.
• Auf die Frage, ob der Tatbestand des Ausbeutungsmissbrauchs eine Verhaltenskausalität zwischen der Marktbeherrschung und dem Missbrauch erfordert (so z.B. Franck, ZWeR 2016, 137 ff.) oder eine Ergebniskausalität, die auch für den Behinderungsmissbrauch üblicherweise gefordert wird, ausreichend ist (so nun das Bundeskartellamt), käme es nicht an.
• Die wettbewerbsrechtliche „theory of harm“ ließe sich leichter begründen, wenn darauf abgestellt würde, dass das marktbeherrschende Unternehmen durch sein rechtswidriges Verhalten seine eigenen Marktposition festigt, Marktzutrittsschranken für Wettbewerber erhöht oder seine Marktmacht auf benachbarte (datengetriebene) Märkte verlagert und damit Wettbewerber behindert.
• Eine entsprechende Entscheidung stünde im Einklang mit der im Facebook/WhatsApp-Zusammenschluss vertretenen Auffassung der Kommission (Kommission, Entsch. v. 03.10.2014, COMP/M.7217, Rn. 164, 186 ff.), dass Datenschutzbedenken aufgrund einer verstärkten Konzentration von Daten grundsätzlich keine Aufgabe der Kartellbehörden, sondern eine solche der Datenschutzbehörden seien, und wettbewerbliche Bedenken nur dann hervorgerufen würden, wenn Facebook die erhöhte Datenkonzentration zu einer Verstärkung der Marktposition auf dem Werbemarkt einsetzen könnte, was jedoch nicht befürchtet werden müsste, wenn auf diesem Markt ausreichend Wettbewerber zur Verfügung stehen.

Ergebnis: begrüßenswert – rechtliche Anknüpfung: fraglich

Im Ergebnis lässt es sich nicht von der Hand weisen, dass es unter Daten- und Verbraucherschutzgesichtspunkten zu begrüßen ist, dass sich eine durchsetzungsstarke Behörde wie das Bundeskartellamt den Internetgiganten Facebook vorgenommen und dem Unternehmen – unter der Annahme, dass Facebook tatsächlich gegen geltendes Datenschutzrecht verstoßen hat – Vorgaben in Bezug auf die Erhebung und Verarbeitung von Nutzerdaten gemacht hat.

Es bleiben jedoch Zweifel, ob das Bundeskartellamt für ein solches Vorgehen zum Schutz der Kontrolle der Internetnutzer über ihre Daten zuständig gewesen ist. Dies liegt vor allem daran, dass der Schutz der personenbezogenen Daten der Verbraucher und die Gewährleistung der Kontrolle über ihre Daten kein originär wettbewerblicher Zweck, sondern Schutzzweck des Datenschutzrechts ist. Es darf jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Zugang zu und die Möglichkeit der Auswertung von personenbezogenen Daten eine enorme wettbewerbliche Bedeutung auf den datengetriebenen (Internet-) Märkten hat. Aus diesem Grund muss es den Kartellbehörden möglich sein, einen wettbewerbsgerechten Umgang mit Nutzerdaten überprüfen zu können. Der Schwerpunkt dieser Prüfung sollte jedoch nicht auf dem Verbraucherschutz, sondern auf dem Wettbewerbsschutz liegen und damit die Fälle erfassen, in denen ein datenschutzrechtswidriges Verhalten zu einer Behinderung (potenzieller) Wettbewerber führt. Die Feststellung eines Missbrauchs sollte mithin nicht davon abhängen, ob Verbraucher „ausgebeutet“ werden, sondern ob tatsächlich ein Aus- oder Aufbau von Marktmacht auf dem Hauptmarkt oder einem der benachbarten Märkte zu befürchten ist oder ob diese Märkte ausreichend kompetitiv sind und ein Einschreiten der Kartellbehörden zur Gewährleistung wettbewerblicher Rahmenbedingungen nicht erfordern.

Dr. Kyra Brinkmann ist Rechtsreferendarin am Landgericht Düsseldorf. Ihre von Professor Dr. Christian Kersting, LL.M. (Yale) betreute Dissertation „Marktmachtmissbrauch durch Verstoß gegen außerkartellrechtliche Rechtsvorschriften – Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des Facebook-Verfahrens des Bundeskartellamtes“ ist im November 2018 im Nomos-Verlag erschienen.