Karneval ist überstanden, da durften wir im Rheinland noch vor die Tür gehen. Inzwischen sind wir zu Stubenhockern mutiert – alles verlagert sich ins Home Office. Damit dort der Lesestoff nicht ausgeht, hat Rupprecht Podszun Nachrichten gehamstert und aufgeschrieben, was ihm noch zu 2019 und 19a auf dem Herzen lag. Hier sind seine SSNIPpets – small but significant news, pleasantries and information – unser pet project!

GWB-Reform: Die Lage (2)

Künftige Doktorandinnen und Doktoranden freuen sich ja immer, wenn sie viel Material finden. Zu den Themen der GWB-Novelle sind in dieser Woche zwei auswertungswürdige Konvolute hinzugetreten. Zum einen hat das Bundeskartellamt eine Stellungnahme abgegeben. Das ist schon als Akt an sich, sagen wir, ungewöhnlich, denn das Amt ist ja Vollzugsbehörde. Aber andererseits: Wo – außer vielleicht in Düsseldorf – gibt es so viele versierte Kartellrechtler*innen wie in der Kaiser-Friedrich-Straße 16 in Bonn? Vielleicht in der Villemombler Straße 76 – dort, in Duisdorf, sind die 3. und die 9. Beschlussabteilung des Amtes zwischengelagert. Sie residieren damit in der ehemaligen Gallwitz-Kaserne, die 1949 zum Sitz des Bundeswirtschaftsministeriums wurde.

Ja, Kinder, damals, als der Hausherr in der Gallwitzkaserne, Ludwig Erhard, den Wohlstand nach Deutschland brachte, war Bonn Hauptstadt der westdeutschen Bundesrepublik und Sitz der Bundesregierung. Das Kartellamt hingegen residierte am Flughafen Tempelhof in Berlin, der allerdings nicht nur wegen des Kartellamtssitzes in die Geschichte einging, sondern auch wegen der dort landenden „Rosinenbomber“. Zur Erinnerung: Während der Blockade West-Berlins durch die Sowjetunion 1948/49 konnte die Stadt nicht zu Lande, nicht zu Wasser erreicht werden, und unsere Freunde aus den Vereinigten Staaten schickten Flugzeuge, die die Versorgung sicherstellten – Stichwort: Luftbrücke. Sie landeten überwiegend in Tempelhof, warfen aber auch kleine Pakete über der Stadt ab, zum Jubel der Berliner Gören. Ich muss an solche Transportwege denken, denn sollte Berlin erneut abgeriegelt werden, z.B. wegen eines grassierenden Virus, müsste man die Luftbrücke reaktivieren und ggf. Care-Pakete über Kreuzberg abwerfen (Inhalt: Club Mate, veganes Sellerieschnitzel, Chia-Samen).

Zurück zur Stellungnahme des Kartellamts: Nicht nur dass hier eine Behörde ein Gesetzgebungsvorhaben kommentiert, man kommentiert sogar manches (milde) kritisch, was das Wettbewerbsreferat der Behörde ausgearbeitet hat, die formal die Aufsicht über das Bundeskartellamt führt. Ein Tusch! Das ist wahre Unabhängigkeit.

Die andere Stellungnahme ist wesentlich dicker ausgefallen, sie ist auch etwas weniger politisch als die des ja unpolitischen Bundeskartellamts: Die Studienvereinigung Kartellrecht, jene europaweit legendäre German Antitrust Bar Association (GABA, nicht GAFA) hat sich in drei Teilen zum Missbrauchsrecht, zu Bußgeldverfahren und ECNplus-Umsetzung sowie zu Fusionskontrolle/Schadensersatz/Verwaltungsverfahren geäußert. Den Rest entnehmen Sie bitte in drei bis vier Jahren den dann vorliegenden Doktorarbeiten.

New Kids on the Blog

Wer nicht gern Doktorarbeiten liest (unverständlich!), kann zur GWB-Novelle auch etwas hören: Stephan Manuel Nagel, Partner bei Taylor Wessing, ist mit dem Competition Cast auf den Markt gekommen, dem ersten deutschsprachigen Kartellrechtspodcast. In den Folgen 1 und 2, zwischen 20 und 25 Minuten lang, also genau richtig, wenn man von der Villemombler Straße in die Kaiser-Friedrich-Straße radelt, diskutiert der Moderator mit Nagel und dessen Gast Thilo Klein von Compass Lexecon über § 19a GWB-E, jenes konzeptionelle Herzstück der GWB-Novelle, mit dem die „kartellrechtsnahe Regulierung“ eingeführt werden soll. Nagel hält die (auf die GAFAs zugeschnittene) Vorschrift für überflüssig, Klein nicht. Das ist wunderbar. Unbehaglich hat mich beim Hören nur gestimmt, dass der Moderator zu Beginn meint, die Themenauswahl treffe den Nagel auf den Kopf. Aber nein, nein, no joking with names. Da ich Kartellrecht zu Lande, zu Wasser und in der Luft immer super finde, freue ich mich über viele weitere Folgen aus dem, nun ja, Nagel-Studio.

PS: Gerade flattert mir die Notiz herein, dass auch Justus Haucap, unser Düsseldorfer Chief Economist, zu hören ist: Beim „Chefgespräch“ der Wirtschaftswoche spricht er mit Bert Losse über den Techlash – und die Frage, ob Google zerschlagen werden sollte.

Amicus-Aktivismus im DoJ

Ein neuer Player im Lobbyismus ist offenbar die Antitrust Division des Department of Justice in den USA. Unter Makan Delrahim (bzw. unter Du-weißt-schon-wer Donald Trump) hat die Division ihre Amicus Curiae-Interventionen massiv hochgefahren. Wie in Deutschland kann die Kartellbehörde in privaten Rechtsstreitigkeiten zum Kartellrecht intervenieren – bei uns geregelt in § 90 GWB (und seit der 9. GWB-Novelle auch in UWG-Streitigkeiten möglich). In Deutschland wird das durchaus gemacht, das BKartA hat laut Tätigkeitsbericht 2017/18 in 20 Fällen interveniert. Meines Wissens geht es da ganz typischerweise um Entscheidungen der obersten Gerichte, bei denen Chief Litigator Jörg Nothdurft bekanntlich gern gesehener Gast ist.

Auch in den USA hat sich das DoJ bisher offenbar auf Leuchtturmverfahren beschränkt. 2019 aber hat das Department of Justice häufiger Stellung genommen als die Obama Administration in acht Jahren zusammen. Eingegriffen wird offenbar schon bei unterinstanzlichen Gerichten. Laut Financial Times haben diese Stellungnahmen eindeutige Stoßrichtungen:

„The result has been a flurry of legal briefs that have pushed patent holder-friendly positions, undercut lawsuits brought by other enforcement agencies and placed the justice department on the side of Mr Delrahim’s former lobbying client, Qualcomm, the chipmaker.”

David Cicilline, der im US-Repräsentantenhaus das zuständige Subcommittee leitet, hat schon im Mai letzten Jahres protestiert. Für mich zeigt das zwei Dinge: Wie gut es ist, unabhängige Kartellbehörden zu haben, und wie gut es ist, gute Richterinnen und Richter zu haben, die den Einflüsterungen ggf. aus eigener Sachkunde heraus widerstehen können.

Schienenkartell II

Druckfrisch erhalte ich gerade das Urteil des BGH zum Schienenkartell II (KZR 24/17). Das PDF riecht quasi noch nach Druckerschwärze. (Vielleicht ist es auch die Schwärzungsschwärze?) Für eine inhaltliche Auswertung dieses Falls aus dem Universum der privaten Kartellschadensersatzklagen ist es zu früh, zumal hier der Kartellsenat in anderer Zusammensetzung geurteilt hat als im Fall Schienenkartell I, der ja für einiges Aufsehen sorgte. Zur Debatte stand diesmal ein Urteil des OLG Jena (Az. 2 U 583/15), bei dem die Thüringerwaldbahn betroffen war. Der BGH hat aufgehoben und zurückverwiesen. In Jena war dem Grunde nach die Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt worden. Der BGH schreibt ausführlich zur Betroffenheit, hebt das Urteil aber auf, weil er den Anscheinsbeweis hinsichtlich des Schadens nicht gelten lassen mag. Bemerkenswert ist die „Segelanweisung“. So wird für gewöhnlich der Abschnitt geheißen, in dem der unteren Instanz ein paar Tipps mitgegeben werden, wie beim nächsten Versuch die Entscheidung revisionsfest gelingt. Meist bewegt sich das von Umfang und Detailgrad nach meiner Erinnerung auf dem Niveau der Segelanweisung, die die Zauberin Kirke dem Odysseus für seinen Höllentrip zwischen Skylla und Charybdis in Homers Odyssee gibt:

„Dort ist ein Feigenbaum mit großen laubichten Ästen;

Drunter lauert Charybdis, die wasserstrudelnde Göttin.

Dreimal gurgelt sie täglich es aus, und schlurfet es dreimal

Schrecklich hinein. Weh dir, wofern du der Schlurfenden nahest!

Selbst Poseidaon könnte dich nicht dem Verderben entreißen:

Darum steure du dicht an Skyllas Felsen, und rudre

Schnell mit dem Schiffe davon. Es ist doch besser, Odysseus,

Sechs Gefährten im Schiff zu vermissen, als alle mit Einmal!“

Das ist kurz und gut (hier in der Übersetzung von Johann Heinrich Voß). Der BGH holt etwas weiter aus: Die „Segelanweisung“ umfasst rund 10 der 27 Seiten. Denn man tau!

Ideen fürs Leben

Ich wollte noch das Jahr 2019 etwas aufarbeiten, aber man kommt ja in diesem Jahr schon wieder kaum zum Luftholen… zum Glück haben den Jahresrückblick aber ja die Persönlichkeiten in unserem Antitrust Advent Calendar auf hervorragende Weise geleistet. Mein Team (das hier wesentlich tätig war) und ich sind immer noch sehr stolz auf diese Versammlung hochkarätiger Kartellrechtler/innen der etwas jüngeren Generation plus den vier erfahrenen Granden Deborah P. Majoras, Christopher Bellamy, Wang Xiaoye und Eleanor Fox.

In diesem Zusammenhang fiel mir das Diktum eines älteren Kollegen wieder ein, der mal gesagt hatte: Als Wissenschaftler (und wahrscheinlich in jedem Beruf) gebe es die „formative years“, und die Ideen, Persönlichkeiten und Arbeitsweisen, die man in diesen Jahren – zu Beginn der Karriere – aufsauge, würden einen ein Leben lang begleiten. „Da hat man natürlich Glück“, schob er lachend hinterher, „wenn man in dem Alter dann einer guten Idee ausgesetzt war, die 40 Jahre trägt!“

Noch mehr 2019er-Ideen: Friso Bostoen hat im CoRe Blog (CoRe = Competition & Regulation) die Bücher zusammengestellt, die Sie aus kartellrechtlicher Sicht 2019 gelesen hätten haben sollten. Es ist nie zu spät für ein gutes Buch.

Bloody Business

Ich habe ein Faible für das Kartellrecht im Blutspendesektor und habe dazu auch den bahnbrechenden, weil einzigen Aufsatz geschrieben: ZWeR 2008, 193. Das Thema interessiert mich, weil ich damit in meiner Zeit als Kartellbeamter im Bundeskartellamt zu tun hatte, und weil ich es immer interessant finde, dorthin zu schauen, wo der Wettbewerb sich nicht so richtig gut entfalten kann. Zum Beispiel bei gemeinnützigen Organisationen. Nun will ich hier, das ist leider erforderlich, gleich klipp- und klarstellen: Die gemeinnützigen Organisationen machen supertolle Arbeit, sie sind ganz wichtig usw. Nun zum Blut.

Der „Beschaffungsmarkt“ für den zentralen Rohstoff in diesem Segment (eben dieser rote Saft) ist sehr stark reguliert. Insbesondere dürfen Blutspender so gut wie keine Vergütung erhalten, wenn sie die Ärmel aufkrempeln und sich anzapfen lassen. Die Folge ist, dass gemeinnützige Organisationen voll ausspielen können, dass sie Ethik & Emotionen aktivieren können. Das schaffen private Unternehmen weit weniger gut. Die Folge dieser Regulierung beim Blutspenden: Der nachgelagerte Markt ist hochgradig konzentriert, weil der Zugang zum „Rohstoff“ so wichtig ist. Ist das Blut einmal abgezapft, setzen die normalen Marktmechanismen ein: Aus Spenderblut werden Blutkonserven gefertigt, diese werden an Krankenhäuser und andere Abnehmer verkauft. Business as usual. Wer sich aber beim Spenderblut schwer tut, Anbieter zu gewinnen, hat auf diesem Markt wenig Chancen. Ethisch motivierte Regulierung wird zum marktmachtbestimmenden Faktor auf dem Downstream Markt. Jeder Bloody Mary braucht eben einen Spritzer Zitrone.

Ich dachte daran, als ich las, dass über die Versorgung mit Blutplasma diskutiert wird, die notleidend scheint. Oder doch nicht? In einer Antwort auf eine Kleine Anfrage sah die Bundesregierung keinen Anlass zur Sorge. Die Süddeutsche Zeitung schrieb in ihrer Ausgabe am 7.10.2019, der Preis für Blutplasma-Produkte („flüssiges Gold“) sei allein im vergangenen Jahr um 30 % gestiegen.

Krankenhauskartellrecht

Im Kartellamt prüften wir damals die Zusammenlegung von Blutspendediensten und die Zentralisierung von Laboren, in denen Blutprodukte verarbeitet und getestet werden. Mir leuchtete einst sehr ein, dass eine Fusion von Blutbanken produktive Effizienzen generieren kann. Zugleich leuchtete mir ein, dass das für die Versorgungssicherheit nicht so hilfreich ist: Kommt es zu einer Verseuchung, muss ein Labor daraufhin temporär geschlossen werden, bricht die Versorgung komplett zusammen, wenn es nur ein Labor gibt. Dezentralisierung (vulgo: Wettbewerb) als Schlüssel zur Versorgungssicherheit. Das nur als kleiner Erinnerungsfetzen in Zeiten, in denen wir über Viren diskutieren – und über die Frage, wie die Fusionskontrolle bei Krankenhäusern ausgestaltet werden sollte.

Prüfung der Prüfer

Ein anderer hochkonzentrierter, aber von Gemeinnützigkeit weit entfernter Markt ist der der Wirtschaftsprüfer. In einem Dossier mit der schönen Überschrift „Vier gewinnt“ hat die Süddeutsche Zeitung die Marktmacht der Big Four durchleuchtet. Das war im Februar 2019 (Podszun, jetzt reicht’s aber bald mit der Vergangenheitsbewältigung! – Jaja, nur dies noch!).

Sämtliche Dax-Unternehmen, so die SZ damals, lassen sich von KPMG (53 %), Pricewaterhouse Coopers (30 %), Ernst & Young (13,3 %) und Deloitte (3 %) prüfen. Die Zeitung schließt ihren Bericht über das Oligopol der Großprüfer mit dem Zitat, die Big Four seien „too few to fail“. Würde man sie stärker eingrenzen, gebe es eigentlich niemanden, der ihre wesentliche Aufgabe, nämlich die Prüfung, die ja doch sehr wichtig ist, übernehmen könnte.

„Too few to fail“ übernehme ich allerdings erstmal nicht in mein Lexikon des Wettbewerbsvokabulars. Es gibt viele Firmen im Unternehmens-Himmel, die sich für unersetzlich hielten.

Noch was Neues

Schnell noch etwas aus 2020: Das Bundeskartellamt hat als erste Amtshandlung in diesem Jahr ein Bußgeld in Höhe von 154 Mio. Euro gegen Großhändler von Pflanzenschutzmitteln wegen Preisabsprachen verhängt, die zwischen 1998 und 2015 liefen. Andreas Mundt wird in der Pressemitteilung mit dem Satz zitiert:

„Vor allem in den ersten Jahren übernahmen einige Unternehmen die abgestimmte Preisliste einfach für die eigene Preissetzung, indem sie faktisch nur noch ihr Firmenlogo über die fertige Liste setzten.“

Das ist eben effizient und spart den Kartellgehilfen! Mit im Team: die bayerische BayWa, ein Monument im Freistaat, 1923 gegründet als „Bayerische Warenvermittlung landwirtschaftlicher Genossenschaften AG“. Der Agrarhandelskonzern war (oder ist?) in der bayerischen Landwirtschaft eine Macht, und es ist auch nicht das erste Mal, dass ein Hauch von Skandal in der Luft liegt. Die BayWa kommt aus dem genossenschaftlichen Milieu und ist mehrheitlich auch noch in der Hand von Genossenschaften. Skandalös ist ja jedes Kartell. Dieser Fall ist aber noch einmal anders: Wenn ich als genossenschaftlicher Großhändler Pflanzenschutzmittel überteuert verkaufe, sind die Abnehmer vor allem Landwirte und andere Betriebe, die wiederum in den Genossenschaften zusammengeschlossen sind. Wenn sie den Schaden nicht weiterreichen können, zocke ich also vor allem meine eigenen Genossen ab, meine Eigentümer.

Dass ich die BayWa hier herausgreife, hat einen anderen Grund als dieses Skandalon. Es gibt mir Gelegenheit, das Video eines echten Klassikers zu posten: Die Biermösl Blosn, eine andere bayerische Institution, die lange Zeit so etwas wie eine Art Gegenpapst zum regierenden bayerischen CSU/BayWa/Hoeneß-Komplex war, sorgte einst mit einer sehr eigenen Version der Bayern-Hymne für Aufsehen. Die geht so, liebe erdverwachsenen Norddeutschen: Gott mit dir, du Land der Bayern. Die Biermösl Blosn machte daraus: „Gott mit dir, du Land der BayWa“.

Geschrieben haben die Burschen das 1979. Als der Text in einem Schulbuch für die 8. Klasse abgedruckt wurde, ließ das bayerische Kultusministerium die Auflage einstampfen. Heute ginge der Song bei so viel Publicity erst recht viral. Die asozialen Medien, sie haben vielleicht ihr Gutes.

Schönes Wochenende!