SSNIPpets 39: Basteln und bauen
Die Zeit des Home Office ist für viele ja eine Zeit des Heimwerkens – einen bekannten Düsseldorfer Kartellrechtspartner traf der Autor dieser Zeilen jedenfalls an einem Corona-Samstag in der sehr langen Schlange zu einem Baumarkt. Auch die Europäische Kommission werkelt derzeit an allen möglichen Dingen. Und die Gerichte sowieso. Zeit für einen Werkstattbericht von Rupprecht Podszun. Hier sind seine SSNIPpets – small but significant news, information and pleasantries – unser pet project!
Virologen vs. Ultra-Virologen
Während sich die gewöhnliche Welt dem Wettbewerb der Virologen hingibt (Kekulé, Streeck oder Drosten – wer ist der Schönste Schlauste? Wettbewerb ist eben spannend, ich sage es immer wieder!), machen wir auf D’Kart Ultravirologie. (Entschuldigung, aber dieses Wortspiel musste sein!) Peter Meier-Beck, Vorsitzender des Kartellsenats des BGH, hatte an dieser Stelle die Richterkollegen des Bundesverfassungsgerichts in die Mangel genommen, nachdem diese mit 7:1-Mehrheit ihre ultra-vires-Entscheidung getroffen hatten. Zur Erinnerung: Das Bundesverfassungsgericht hatte ein von ihm selbst angefordertes Urteil des Europäischen Gerichtshofs als „schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar“ bezeichnet und es dann als nicht bindend deklariert. In der Sache war es um Beschlüsse der Europäischen Zentralbank gegangen.
[Da ich darum weiß, dass zu den Leser/innen dieses Blogs auch ausgewiesene Latein-Experten gehören, stelle ich gleich klar: Virus geht zurück auf virus – das Gift, ultra-vires hingegen auf vis, vires – die Kraft. Ecce!]
Meier-Becks Intervention erregte Aufsehen, sein Beitrag in D’Kart wurde in so erlesenen Medien wie der NZZ, dem Politico-Newsletter, der JUVE, LTO, zahlreichen europäischen Blogs und Zeitungen aufgegriffen. Auf D’Kart füllte sich die lesenswerte Kommentarspalte, und Berichterstatter Peter Huber sah sich offenbar genötigt, in der FAZ und in der SZ sein Urteil zu erklären. (Das SZ-Interview ist übrigens um einiges entlarvender interessanter).
Angesichts unseres Markterfolgs mit verfassungsrechtlicher Expertise tragen wir uns mit dem Gedanken, unser Produktportfolio umzustellen. Dafür spräche auch, dass die Nachfrage nach Kartellrecht im Prognosezeitraum deutlich sinken wird – dazu sogleich. Dagegen spricht allerdings, dass mit dem hervorragenden Verfassungsblog ein Marktbeherrscher das Feld dominiert. Da hätten wir dann doch Angst davor, von den Großordinarien des Staatsrechts zermalmt oder im Wege einer killer acquisition ausgeschaltet zu werden.
Das Schisma in der Rechtslehre
Ein Wechsel ins Verfassungsrecht ist aber auch in der Sache nicht erforderlich. Zwar kommt in dem Beitrag von Peter Meier-Beck das Wort Kartellrecht nicht vor, aber letztlich hat er über Kartellrecht geschrieben. Denn was der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts an der richterlichen Kontrolle der EZB kritisiert hat, lässt sich eins-zu-eins aufs Kartellrecht übertragen. Ausbuchstabiert wird das im Editorial der Juni-Ausgabe der Zeitschrift NZKart durch den Kartellrechts-Prof Thomas Ackermann, der – interessante Parallele zum „judges brawl“ (Politico) – Fakultätskollege von Peter M. Huber an der Münchner Ludwig-Maximilians-Universität ist. Nicht auszudenken, was los ist, wenn das Bundesverfassungsgericht (oder irgendein anderes Verfassungsgericht) beginnt, auf Basis dieser Rechtsprechung die Anwendung des EU-Kartellrechts durch den EuGH zu prüfen.
An der Causa zeigt sich aus meiner Sicht ein Schisma zwischen Wirtschaftsrechtlern und einem Teil der Staatsrechtslehre: Für die einen ist Europarecht tägliches Brot-und-Butter-Business, eine Selbstverständlichkeit. „Wir leben ständig im Unionsrecht“, formulierte BGH-Kartellrichter Jan Tolkmitt einmal in der WuW. Für einen Teil der Staatsrechtslehre hingegen ist das Europarecht ein institutionell eigenständiger Gegenstand, der Fragen nach Souveränität, Legitimation und Nation aufwirft – Topoi, die andere überwunden oder verdrängt haben. Das komplexe Verhältnis von EU-Recht und nationalem Recht, das sich hergebrachten Kategorisierungen entzieht, ist sicher noch nicht letztgültig aufgedröselt, es ist ja auch dauernd in der Entwicklung. Was Meier-Beck aber sehr zutreffend festgestellt hat: Der Schlüssel zur Auflösung dieser Komplexität liegt sicher nicht darin, einem Gericht, das man selbst für zuständig hält (Vorlagefrage!), wegen mangelhafter Begründung im Punkt der Verhältnismäßigkeit die Kompetenz abzusprechen.
Vorerst letztes Wort zum Richterstreit
Ich habe ein Semester lang Öffentliches Recht beim damaligen Verfassungsrichter Udo Di Fabio in München gehört. Zu Urteilen, die aus seiner Sicht reichlich verunglückt waren, sagte er sehr erregt: „Das is ja wohl n dolles Ding!“
So emotional ist seine Stellungnahme jüngst in der FAZ nicht ausgefallen. Di Fabio hat aber einen schönen letzten Satz formuliert, den wir uns hier aneignen:
„Stärken wir also die Union als Raum der Freiheit, der Prosperität, des friedlichen Zusammenhalts auch, indem wir ihre latenten Konflikte nicht auf die Spitze treiben und die nun markante Entscheidung suchen, wo bisher Aushandlungsprozesse, Netzwerke und bewegliche Hierarchien den Alltag prägten.“
Das entspricht durchaus meinem wishful thinking. Dass Di Fabio zuvor die Schuld an der Konflikteskalation der EU-Kommission in die Schuhe schiebt, sei einem ehemaligen Verfassungsrichter, der mit dem Lissabon-Urteil den Weg gewiesen hat, nachgesehen.
Kartellamt als Vorbild
Ich komme jetzt zum Kartellrecht. Manche haben die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts interpretiert als das Aufbäumen einer Institution, die an Bedeutung verloren hat. Die sieben Richterinnen und Richter, die dem EuGH Inkompetenz und mangelnde Kompetenz vorwarfen, würden sich nicht damit abfinden wollen, dass sie sich einem europäischen Gericht unterordnen sollen.
Die Konstellation ist aus dem Kartellrecht bekannt: Im Bundeskartellamt, einst die stolzeste Wettbewerbsbehörde der Welt, merkte man irgendwann, dass die großen, spannenden Fälle zunehmend in Brüssel bearbeitet werden, ja, dass die EU-Kommission sogar Fälle an sich ziehen kann, wenn man nicht spurt (Art. 11 Abs. 6 VO 1/2003). Das stürzte im Amt einige durchaus in Selbstzweifel, so war mein Eindruck in den Jahren rund um den Erlass der VO 1/2003. Inzwischen hat das Bundeskartellamt seine Rolle gefunden. Natürlich, Spannungen zur EU-Kommission bestehen, aber insgesamt scheint das Verhältnis doch amicable, und der Wettbewerb ist ein produktiver: Die Bonner übernehmen mit vielen Verfahren eine Vorreiterrolle; hecken mit anderen Wettbewerbsbehörden Stellungnahmen und Konzepte aus; sind im International Competition Network ganz aktiv. Der deutsche Gesetzgeber assistiert, etwa mit der Transaktionsvolumenschwelle in der 9. GWB-Novelle oder mit den Plänen für die 10. Die Kommission wird angetrieben und muss doch nicht übel nehmen, weil sie am längeren Hebel sitzt. Läuft.
Die Abschaffung des Kartellrechts
Die kartellrechtliche Frage dieser Stunde ist: Wer braucht’s überhaupt noch? Wer braucht denn noch Wettbewerb, wenn es darum geht, die europäische Wirtschaft post-Corona wiederzubeleben? Frau Merkel und Herr Macron augenscheinlich nicht, sie haben sich völlig unmissverständlich für europäische Champions und tiefgreifende Änderungen im Kartellrecht ausgesprochen.
Erster Testfall für den Championismus war der Kampf um die wettbewerblichen Auflagen für die Lufthansa: Als die Bundesregierung sich entschied, ins Cockpit einzusteigen, entschied die EU-Kommission, im Rahmen der Beihilfe-Kontrolle den Zugriff der Airline auf die Drehkreuze Frankfurt und München durch Abgabe einiger Slots zu brechen. Das glückte nicht so recht, und die Berichte darüber zeugen von einer gewissen Chuzpe des Unternehmens.
Es wäre jetzt einfach, hier das hohe Lied des freien Wettbewerbs zu singen. So einfach will ich es mir auch gar nicht machen. Aber wenn wir schon über eine neue Industriepolitik nachdenken sollen, fiele mir das sehr viel leichter, wenn die Forderung nach Protektionismus einher ginge mit
- der Betonung eines gesamteuropäischen Ansatzes,
- Vorschlägen zur Reaktivierung des multilateralen Handelssystems,
- einer harten Innovations- und Digitalisierungsoffensive.
Jaja, gibt es sicher alles in Konzeptpapieren. Trotzdem wird ein innocent bystander wie ich einen schalen Geschmack im Mund nicht los.
Ad personam: EVP Vestager
Da wir gerade bei Margrethe Vestager waren – ein bisschen was aus der People-Rubrik sei Ihnen gegönnt, und da fangen wir mit dem wichtigsten an: Bei der Konferenz der Kartellrechtswissenschaftler unter dem Dach der Academic Society for Competition Law (ASCOLA) hält Vestager am 26. Juni 2020 die Keynote Speech. Als Mitorganisator dieses Digitalsubstituts der eigentlich in Porto geplanten Versammlung freue ich mich darauf schon seeeeehr. Abgesehen von diesem einen Highlight von vielen werden rund 90 Vorträge von Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern aus aller Welt in drei Tagen durchs Netz flirren. Kartellrecht im „Wow!“-Modus.
Der deutsche Medienbranchendienst Kress hat Vestager kürzlich als die mächtigste Strippenzieherin im Mediengeschäft gerankt – vor Nathanael Liminski (dem NRW-Chef-Medienpolitiker) und Mathias Döpfner, dem Springer-Boss. Für Andreas Mundt blieb immerhin ein Achtungserfolg: Platz 6.
Medial präsent ist Vestager auch in anderen Formaten: „Borgen“, die dänische Serie, die den Aufstieg einer dänischen Spitzenpolitikerin erzählt und ein reales Vorbild hat, wird fortgesetzt. Vermutlich bald im In-flight-entertainment-Programm einer Airline Ihrer Wahl (oder derjenigen, die an Ihrem Hub verfügbar ist).
Schließlich elektrisiert uns diese Meldung: Margrethe Vestager war zu Gast als Jurorin in der griechischen TV-Show „Greek MasterChef“, bei der gegeneinander gekocht wird. Eine naheliegende Besetzung! Wer, wenn nicht die Wettbewerbskommissarin, soll bitte einen Koch-Wettbewerb entscheiden? Hier finden Sie den Trailer der Sendung. Wir sind gespannt, in welcher deutschen TV-Show Vestager demnächst Punkte vergibt!
Vom Gehöft zur Gabel
Neben der Flut an Beihilfe-Entscheidungen bleibt Brüssel weiter aktiv im Kartellrecht. Die Policy-Division schreitet voran mit der Überarbeitung der Vertikal-GVO und ist an den Horizontal-Themen dran. Kleine Bitte aus der Wissenschafts-Community: Auf Dokumenten (etwa den Summaries der Konsultationen) dürfte gern ein Datum stehen. Vielleicht sogar ein Hinweis, von wem das Dokument kommt. Und, da ich gerad dabei bin: Die Kommissionswebsite könnte mal wieder neu geordnet und entrümpelt sowie mit einer hilfreichen Suchfunktion ausgerüstet werden. Oder geht das nur mir so?
Eine andere Generaldirektion der Kommission hat die „Farm-to-Fork“-Strategie vorgelegt. Ins Deutsche übersetzt klingt das nur unwesentlich weniger leckerschmecker: „Vom Hof auf den Tisch“. Ziel dieser Strategie ist es, „nachhaltige Lebensmittelsysteme“ zu etablieren, die den Klimawandel usw. aufhalten. Für das 3. Quartal 2022 ist vorgesehen:
„Präzisierung des Anwendungsbereichs der Wettbewerbsregeln im AEUV im Hinblick auf die Nachhaltigkeit von Kollektivmaßnahmen“
Wohl bekomm‘s. Vielleicht hätte das auch unter das Heading „Die Abschaffung des Kartellrechts“ gehört?
Das neue Werkzeug
Der eigentliche Knaller ist aber eine Konsultation, die die Kommission gestartet hat, und die das europäische Wettbewerbssystem ganz neu aufstellen könnte. Vorhang auf für „a possible new competition tool“.
Das ist eine Brüsseler Spitze – der Versuch, die (derzeit immer noch brachliegende) GWB-Novelle sowie die britische CMA (die so ein tool schon hat) zu überholen. In der Pressemitteilung wird die Idee dieses Werkzeugs so beschrieben:
“After establishing a structural competition problem through a rigorous market investigation during which rights of defence are fully respected, the new tool should allow the Commission to impose behavioural and where appropriate, structural remedies. However, there would be no finding of an infringement, nor would any fines be imposed on the market participants.”
Die Kommission stellt sich also eine Art Sektoruntersuchung vor, in deren Folge sie Verhaltensauflagen oder Strukturvorgaben macht. Marktbeherrschung oder Kartellrechtsverstoß sind nicht erforderlich. Selbstverständlich werden die Verteidigungsrechte voll respektiert. Eine erste Reaktion könnte etwa so aussehen. Gewonnen ist mit der Initiative auf jeden Fall die Lufthoheit über den Stammtischen der wettbewerbspolitisch Interessierten.
(Der Link führt Sie übrigens zu Giphy. Das Unternehmen hinter dieser Website wird derzeit von Facebook erworben. Da könnte die Kommission zeigen, wenn sie kann und will, wie sie mit den traditionellen Werkzeugen so hantieren kann.)
Der Zufall will es, dass ich vor wenigen Tagen eine Dissertation zur Begutachtung erhalten habe, die den Titel hat: „Der Marktstrukturmissbrauch in der Plattformökonomie“. Lieber L., ich beeile mich mit der Begutachtung, damit ich sprechfähig zum „new competition tool“ bin – und damit diese Doktorarbeit erscheint, bevor es zu spät ist. (Disclaimer: Bei derartigen Aussagen von Doktorvätern handelt es sich stets um unverbindliche Absichtserklärungen.)
Phase III
Die Kommission ließ auch in der Fallpraxis aufhorchen: Sie hat Ende Mai die Verpflichtungen aufgehoben, die sie dem Pharma-Unternehmen Takeda im Rahmen einer Fusionskontrollprüfung 2018 auferlegt hatte. Ein Geschäftsbereich für ein Medikament sollte veräußert werden, das gestaltete sich offenbar schwierig und Takeda beantragte, die Verpflichtung aufzuheben. Diesen sog. „waiver“ hat die Kommission erteilt. Die Entscheidung dazu liegt noch nicht vor.
Abänderungen von remedies sind möglich – ein ICN-Dokument von 2016 nennt zwei italienische Fälle als Beispiele, der Langen/Bunte, den ich zufällig gerade zur Hand habe, verweist als Beispiel auf den Zusammenschluss Bombardier/Adtranz von 2001. Nur unter „außergewöhnlichen Umständen“ (siehe Rz. 73 der Remedies-Notice) ist es jedoch denkbar, von Auflagen Abstand zu nehmen.
Der kleine Fall wirft ein Schlaglicht auf das Post-Merger-Control-Gewese, auf die Phase III, sozusagen, die zu selten im Blickpunkt steht. Welche Bedingungen funktionieren? Wie lange dauert das? Was sind die relevanten Parameter? Eine systematische ex-post Evaluation von Entscheidungen der Wettbewerbsbehörden wäre hilfreich.
Solange wir die Phase nach der Zusammenschlusskontrolle nicht im Blick haben, gilt, was Kurt Tucholsky einmal unnachahmlich gedichtet hat. Es geht in „Danach“ zwar nicht um die Ehe von Unternehmen, wohl aber um das eheliche Alltagsleben an und für sich. Hier ist die erste Strophe:
„Es wird nach einem happy end
im Film jewöhnlich abjeblendt.
Man sieht bloß noch in ihre Lippen
den Helden seinen Schnurrbart stippen —
da hat sie nu den Schentelmen.
Na, un denn –?“
Kein Ende in Sicht
Wenn Sie hier aufs Happy End gehofft hatten (Podszun, nun mach ooch mal Schluss für heute, ick will ooch ma ausm Home Office nach Hause!), muss ich Sie noch einmal kurz enttäuschen. Denn bei diesen ersten SSNIPpets nach unserem Ausflug ins Verfassungsrecht gebührt das letzte Wort den Gerichten:
- Heute verhandelt das EuG den ISU-Fall zum Eislaufen. Der immer unterhaltsame Lewis Crofts (MLex) berichtet auf Twitter von einem „obsessed judge“. Könnte eine spannende Entscheidung werden.
- Zu dem EuG-Urteil, mit dem das Gericht die Untersagung eines britische Telko-Mergers aufhob, lassen wir Pablo Ibanez Colomo von Chillin Competition den Vortritt, der von einem neuen „Airtours“-Moment spricht.
- Beim BGH stehen zwei große Verfahren erst noch aus: Der Kartellsenat hat die Nichtzulassungsbeschwerde von CTS Eventim wegen der Untersagung der Fusion mit Four Artists zugelassen. Man will prüfen, ob die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung erheblich sein muss.
- Im Facebook-Fall (stimmt, da könnten wir auch mal etwas Neues hören!) verhandelt der BGH am 23. Juni 2020 im sog. Eilverfahren. Fun fact: In der Ankündigung stehen als relevante Vorschriften zunächst solche der DSGVO (die das OLG Düsseldorf gar nicht geprüft hatte).
Das GWB ist übrigens geändert worden. Manchmal geht es eben doch ganz schnell, so eine GWB-Änderung… das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Wettbewerbsrecht und für den Bereich der Selbstverwaltungsorganisationen der gewerblichen Wirtschaft vom 25.05.2020 (BGBl I 2020 1067) ist in Kraft getreten am 29.05.2020.