Mehr Sein als (An-)Schein? Zum Schienenkartell-Urteil des BGH

Mehr Sein als (An-)Schein? Zum Schienenkartell-Urteil des BGH

Kurz vor Weihnachten überraschte der BGH in Sachen Schienenkartell mit einem Urteil zum Kartellschadensersatz: Während die Kartellrechtsanwälte in endlosen Wahlgängen bei der Studienvereinigung den demokratischen Aufbruch wagten, kam aus Karlsruhe ein Dämpfer für den Anscheinsbeweis. Zwischen den Jahren legte der Kartellsenat die Urteilsgründe vor. Für uns hat Rechtsanwalt Thomas Funke einen ersten Blick darauf geworfen.

Zum Hintergrund

Kartelle werden verabredet, um den Teilnehmern einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. Als Kehrseite der Medaille bilden sich überhöhte Preise, welche die Abnehmer der kartellierten Waren oder Dienstleistungen bezahlen. Wie ökonomische Studien belegen, sind Kartelle zumeist effektiv und Kartellrenditen im zweistelligen Prozentbereich die Norm. Doch Ausnahmen bestätigen die Regel. Ob ein bestimmtes Kartell einen bestimmten Abnehmer tatsächlich geschädigt hat, muss das Gericht im Kartellschadensprozess im Rahmen der freien Beweiswürdigung feststellen. Dies folgt aus der aktuellen Entscheidung des BGH (Urt. v. 11.12.2018 – KZR 26/17 – Schienenkartell).

Während die Instanzgerichte bislang überwiegend davon ausgegangen waren, Kartellschäden seien hinreichend typisch für die Annahme eines Anscheinsbeweises, bestätigt der BGH – lediglich, aber immerhin – eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die im Rahmen eines Kartells erzielten Preise im Schnitt über denen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache bildeten. Dieser tatsächlichen Vermutung kommt, so die Richter, im Rahmen der freien Beweiswürdigung regelmäßig eine starke indizielle Bedeutung zu.

Auswirkungen des Schienenkartell-Urteils

Zunächst stärkt diese Entscheidung die Position der Kartellanten. Waren sie nach der instanzgerichtlichen Praxis bislang meist damit belastet, einen Anscheinsbeweis zu erschüttern, muss das Gericht ihr Vorbringen zu den Marktwirkungen des Kartells künftig genauer würdigen und Feststellungen dazu treffen, dass im konkreten Fall von einem typischen Geschehensablauf auszugehen ist. Dies erhöht den Arbeitsaufwand der Instanzgerichte und verlangt nach einer Entlastung der Richterinnen und Richter, die nach Geschäftsverteilungsplan für Kartellschadensverfahren zuständig sind.

Im Ergebnis dürfte sich das Urteil jedoch dort weniger auswirken, wo Geschädigte dem Gericht für die Schadensschätzung ein fundiertes wettbewerbsökonomisches Privatgutachten an die Hand geben. Schon bisher war dies als Grundlage für die Schadensschätzung nach § 287 ZPO sinnvoll. Dieser ist die Frage der Kartellbetroffenheit formal vorgelagert, aber inhaltlich verwandt. Für diese bestätigt das Urteil eine tatsächliche Vermutung dafür, dass kartellierte Preise im Schnitt über denen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten. Dies bleibt Leitmotiv der richterlichen Beweiswürdigung. Der praktische Unterschied zum Anscheinsbeweis wird sich vielfach in Grenzen halten.

Das Urteil erstaunt

Dabei erstaunt das Urteil mit seiner Aussage, nach der bei Kartellabsprachen, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken und ein großes Gebiet abdecken sollen, damit zu rechnen sei, dass sie „zeitlich und räumlich unterschiedliche Intensität aufweisen.“ Zu rechnen ist bei solchen Kartellen vor allem mit einer hohen Effektivität, da den Nachfragern über eine lange Zeit und einen weiten Raum keine Ausweichmöglichkeiten bleiben.  

Letztlich hat das Urteil eine kurze Haltbarkeitsdauer: Der Gesetzgeber hat in § 33a Abs. 2 S. 1 GWB bereits eine widerlegliche Vermutung eingeführt, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Hierzu hat das OLG Düsseldorf treffend festgestellt: “Es ist freilich kein Grund dafür ersichtlich, diesem Erfahrungssatz seine Geltung in Bezug auf ältere, das heißt – wie im Streitfall – vor dem Inkrafttreten von § 33a GWB n.F. bereits abgeschlossene, Sachverhalte, abzusprechen“ (29.08.2018, VI-U (Kart) 11/17). Diese auf der Kartellschadensrichtlinie basierende Vorschrift geht auf umfangreiche Vorarbeiten des europäischen Gesetzgebers zur Effektivität von Kartellen zurück. Weshalb die Karlsruher Richter meinen, diese besser beurteilen zu können, mag ihr Geheimnis bleiben.

Dr. Thomas G. Funke LL.M. leitet die Kartellrechtspraxis der Kanzlei Osborne Clarke in Köln. Auf D'Kart gibt er eine Einschätzung zum Urteil des BGH in Sachen Schienenkartell.
Dr. Thomas G. Funke LL.M.

Dr. Thomas G. Funke LL.M. leitet die Kartellrechtspraxis der Kanzlei Osborne Clarke in Köln.

2 Gedanken zu „Mehr Sein als (An-)Schein? Zum Schienenkartell-Urteil des BGH

  1. Verständlich, dass man als Klägervertreter etwas verärgert auf die Entscheidung reagiert :). Mir scheint die Entscheidung aber doch überzeugend und sie wird – insoweit stimme ich zu – unterm Strich wohl nicht allzu viel verändern.

    Zum Hinweis auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf:

    – Nicht mal das OLG traut sich, die Entscheidung auf die zitierte Argumentation zu stützen, sondern erwähnt sie lediglich als obiter dictum. Eine tatsächliche Rückwirkung von § 33a II 1 GWB wagte man offenbar nicht anzunehmen. Vielleicht, weil EuGH (bzgl. Richtlinien) wie BGH dafür recht strenge Voraussetzung aufgestellt haben, die hier schlicht nicht vorliegen. [Diese beiläufige „im Übrigen“-Argumentation, ohne das Kind beim Namen zu nennen, erinnert übrigens verdächtig an die Entwicklung der Rechtsprechung zum Anscheinsbeweis: Ein OLG erwähnt mal einen Gedanken, einige LGs stützen sich darauf („vgl. auch OLG Düsseldorf“) und schon hat sich eine „ständige Rechtsprechung“ verselbstständigt, ohne dass man sich noch die Mühe macht, die Dinge zu hinterfragen.]

    – Die „umfangreichen Vorarbeiten“ des europäischen Gesetzgebers (vermutlich sind damit Oxera & Co. gemeint?) kommen zwar zu dem Ergebnis, dass es oft oder sogar in den meisten Fällen Preisaufschläge gab. Aber nirgends kommt man zu dem Schluss, dass jeder Kartellverstoß typischerweise zu einer Preisüberhöhung führt. Kartellverstöße sind sehr verschieden und sie können schlicht ineffektiv sein, weil am Ende jeder Kartellant auf seinen eigenen Vorteil bedacht ist (wie vom BGH zu Recht angeführt). Ich finde es durchaus begrüßenswert, wenn die EU-Kommission die POLITISCHE Entscheidung trifft, dass künftig der Kartellant das Problem haben soll, einen kartellbedingten Preisaufschlag zu widerlegen. Mit der Frage eines Anscheinsbeweises für das bisherige Recht hat das allerdings recht wenig zu tun.

    Im Übrigen:

    Man kann die BGH-Entscheidung auch anders interpretieren: Liest man LG- oder OLG-Entscheidungen der letzten Jahre zu dieser Frage und erinnert man sich an manche mündliche Verhandlung, dann muss man ehrlicherweise feststellen, dass dort in Wahrheit nicht mit einem Anscheinsbeweis, sondern mit einer praktisch unwiderleglichen Vermutung gearbeitet wurde.

    Viele Entscheidungen der letzten 2-3 Jahre lesen sich zu dieser Frage so:
    1. Kartellverstoß = Anscheinsbeweis (ist ja ständige Rechtsprechung)
    2. Erschütterung des Anscheinsbeweises: Ablehnung der (manchmal validen!) Argumente in wenigen Sätzen mit Floskeln à la „vermag daran nichts zu ändern“ etc.

    Wenn der BGH die Gerichte jetzt dazu anhält, sich doch auch die Umstände des Einzelfalls etwas genauer anzusehen, dann muss man darüber nicht unbedingt enttäuscht sein.

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