Vier Kerzen brennen auf dem Adventskranz, das Spritzgebäck muss gegessen werden, da es sonst zu hart wird, für Last-minute-Geschenke muss man an die Tankstelle fahren, und die wesentliche Frage des Kartellrechtlers ist, welchen Fusionsfall man noch 2019 durchpauken muss oder welche Klage man bis 31.12. noch einzureichen hat. Dazu gibt dieser Newsletter wichtige Hinweise – es ist wohl der letzte in diesem Jahr. Rupprecht Podszun hat aber vor dem Close of Business noch einmal SSNIPpets – small but significant news, information and pleasantries, our pet project…

Turn(er)ing point?

Fangen wir mal nachdenklich an, das passt ja in die besinnliche Zeit. Ist Wettbewerb eigentlich etwas Gutes?

Der Turner-Prize ist der bedeutendste Kunst-Wettbewerb der britischen Insel. Einige Wochen lang stellen ausgewählte Künstler ihre Werke aus, eine Jury prämiert dann den oder die beste/n. In diesem Jahr waren die vier nominierten Künstler*innen aber nicht aus dem harten Holz geschnitzt, das es braucht, um in einem Wettbewerb zu bestehen. Stattdessen verkündeten sie in einer Erklärung, sie wollten sich den Preis teilen und baten die Jury, auf die Auswahl eines einzelnen Preisträgers (m/w/d) zu verzichten. „Ihr Werk sei „inkompatibel mit dem Wettbewerb-Format, dessen Tendenz es sei, zu spalten und zu individualisieren““, zitiert der Spiegel die Künstler Wettbewerbsverweigerer, deren Namen hier verschwiegen werden sollen (tit for tat).

Und was macht die Jury? Mit. Statt eines Preisträgers vier Preisträger, statt eines Wettbewerbs eine große Harmonie. Der Wettbewerb – spalterisch und individualistisch! Wo bleiben da Konsumentenwohlfahrt, Effizienz, Innovation?

Da beruhigt es, dass der TV-Producer Jason Laming im Dezember-Interview der WuW, das ich mit ihm geführt habe, wenigstens bestätigt, dass Wettbewerb in Shows wie „Germany’s Next Top-Model“, „The Voice of Germany“, in Kochshows oder bei „Schlag den Star“ noch wohl gelitten ist:

„Unser Ziel ist es, einer Sendung durch das richtige Setting, Spielregeln und eben auch durch kompetitive Elemente einen Rahmen zu geben, in dem möglichst viel Spannendes passieren kann. Wettbewerb ist dafür der perfekte Motor, denn er erzeugt Druck. Unter Druck lernen wir den Menschen kennen. Und mit jeder Folge verstehen wir besser, was den Protagonisten antreibt, wenn er bei Survivor seine Mitspieler hintergeht.“

Schilderpräger

Das Bundeskartellamt macht durch. Am 23.12.2019 flatterte eine Pressemitteilung ins Haus, dass es den Schilderprägern an den Kragen geht. Sie haben sich, potzblitz, abgesprochen! Wer je in den letzten 112 Jahren, also seit Einführung der Kennzeichenpflicht, ein Nummernschild benötigte und sich ergo geärgert hat über die Abzocke (mit drei Ausrufungszeichen der Empörung), der darf jetzt schon mal den Motor aufheulen lassen vor Freude (wird von #FridaysForHubraum klimamäßig verziehen). Nächste Ausfahrt: Schadensersatzklage. Da geben wir Vollgas!

Stahl

Im Bundeskartellamt tagte auch der Arbeitskreis Wettbewerbsökonomie, das ist so eine Art kleine Professorentagung. Eine sehr kleine Professorentagung freilich: Es gab laut Pressemitteilung 4 (in Worten: vier) akademische Teilnehmer. Und hier ist ein Genderstern (dazu später) überflüssig – all male. Die übrigen Wettbewerbsökonomen hatten vermutlich keine Zeit, da sie noch damit beschäftigt waren, Anfragen für Gutachten zu Schadensersatzklagen wegen Überarbeitung und Konflikten abzuwimmeln. Themen, die die Ökonomen aus dem Amt und aus der Wissenschaft beschäftigten: raising rivals‘ costs durch Fusionen, Algorithmen und „die kartellrechtliche Einordnung sehr weitreichender Datensammlung und -verwertung“.

Kein Thema auf der Tagesordnung: Die Höhe von Bußgeldern. Dabei wäre der Anlass gut gewesen. Mit 646 Mio. Euro Bußgeld gegen Stahlhersteller bei Absprachen zu Quartoblechen hat das Amt „richtig einen rausgehauen“, wie man heute sagt, genauer: die höchste je in einem deutschen Kartellfall verhängte Geldbuße. Die Absprachen liefen laut Amt von 2002 bis 2016, beteiligt waren offenbar vier Unternehmen, die sich im „Technikerkreis“ der Walzstahl-Vereinigung getroffen haben. Walzplattierte Quartobleche sind freilich nicht vom Kartell betroffen (#servicetweet).

Glasfaserausbau

Vielleicht sind Absprachen bei Stahl nicht so sexy für Sie. Man kann ja inzwischen auch den Überblick verlieren, wer in diesem Geschäft wen wie wann über den Tisch gezogen hat. Vielleicht erregt Sie da eher ein Fall aus einer angesagten Branche mit einem rechtlich heißen Aspekt: Es geht jetzt ums Internet. Merke: Kein Netflix ohne Netz. Dieses Netz muss aber auch jemand bauen, und das macht im Zweifel natürlich die Deutsche Telekom – the incumbent – in Deutschland. Für einige Länder hat sich die Telekom mit EWE zusammengetan, das ist ein kommunales Versorgungsunternehmen in Norddeutschland. Telekom und EWE poolen ihre Ressourcen, um den politisch und ökonomisch dringend gewünschten Ausbau des Glasfasernetzes voranzutreiben.

Das Bundeskartellamt prüft das Vorhaben sowohl als Gemeinschaftsunternehmen als auch nach § 1 GWB wegen möglicher verbotener Absprachen. Die wettbewerbliche Beurteilung fiel eindeutig aus:

„Durch die Zusammenarbeit im Gemeinschaftsunternehmen vermeiden die Telekom und EWE den geschilderten Investitionswettbewerb im Hinblick auf den Glasfaserausbau im Kooperationsgebiet. Es ist ohne die Verpflichtungszusagen auch zu erwarten, dass Wettbewerber, die derzeit im Kooperationsgebiet eigene Glasfaserausbauprojekte betreiben, durch die Kooperation der beiden stärksten Wettbewerber von weiteren Wettbewerbsvorstößen abgeschreckt würden. Ohne die Verpflichtungszusagen wäre infolgedessen eine Verlangsamung und Verringerung des Glasfaserausbaus im Kooperationsgebiet zu erwarten, was wiederum die Angebotsbreite und -qualität auf den Vorleistungsmärkten und dem Endkundenmarkt verschlechtern würde. Zudem wird sich der Ausbau tendenziell in urbanere Gebiete mit hoher Kabelnetzabdeckung verlagern. Außerdem müssten Vorleistungsnachfrager ohne die Verpflichtungszusagen damit rechnen, zu schlechteren Bedingungen Vorleistungen zu beziehen, als dies bei einem individuellen Netzausbau der Fall wäre. Bei einer Kooperation können die beiden Parteien im Kooperationsgebiet einen Großteil der Nachfrage selbst bedienen, weshalb ihre Anreize, dritten Vorleistungsnachfragern, die auf dem Endkundenmarkt im Wettbewerb mit ihnen stehen, Zugang zu ihrem neuen Glasfasernetz zu gewähren, geringer ist.“ (Rn. 20 f. der Entscheidung)

Wie kann man nun den Glasfaserausbau retten? Mit Zusagen. Denn auch für eine Freistellung (siehe dazu Or Brook im Adventskalender) sieht das Amt zu wenig. Verbindlich gemacht wurden Zusagen zum Ausbau des Netzes, zur Gewährung von Zugang und zur eigenständigen, nicht koordinierten Beteiligung an Förderverfahren. Lesenswert für all jene, die Kooperationen bei Investitionen in den Blick nehmen!

Money, money

Das Bundeskartellamt hat auf den letzten Metern des Jahres auch noch einen Zusammenschluss untersagt (irgendwie muss sich der Jahresbericht ja füllen): Ziemann darf nicht von Loomis gekauft werden, die beiden Unternehmen machen ihren Zaster mit „Bargelddienstleistungen“, also z.B. Geldtransporten. Der Merger wäre ein 3 to 2 gewesen.

Dabei ist Bargeld doch sowas von 2019. Wer wüsste das besser als Journalist Hanno Bender, der u.a. den Bargeldlos-Blog betreibt und dort kontinuierlich darüber informiert, wie wir von Groschen, Heller, Heiermann, Tacken, kurz: Klimpergeld, zu Apple Pay schliddern. In der neuesten Ausgabe gibt er einen Ausblick auf die Girocard-Klagen beim LG Berlin. Hier muss bis 31.12.2019 die Klageschrift eingehen. Bender beschwert sich über die Informationspolitik der Berliner Justiz, die offenbar nicht gerade auskunftsfreudig ist, was er mit Transparenz und Öffentlichkeitsgrundsatz für fragwürdig hält. Vielleicht ist er ungerecht, denke ich, und denke an den Hackerangriff aufs Kammergericht, der ja vor allem deshalb glimpflich ausging, weil im Kammergericht noch viel auf Papier gearbeitet wird. Vielleicht sind die Antworten auf Benders Anfragen einfach noch in der Briefpost! Und die ist in den Weihnachtstagen schlicht überlastet.

Wobei man die Macht von eher traditionellen Medien ja nicht unterschätzen sollte. Hasso Plattner, immerhin der Gründer des einen global IT-Players aus Dschermany, SAP, bezieht seine Informationen aus dem – – – Achtung! – – – Teletext. Zumindest hieß es so in der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung. Teletext, das für die jüngeren Leserinnen und Leser dieses Blogs, ist das, was auf dem Bildschirm erscheint, wenn man sich auf der Fernbedienung des Fernsehers versehentlich vertippt und dann nicht mehr weiß, wie man das wieder wegkriegt, was da plötzlich an Buchstaben auf dem Bildschirm so ausschaut, als handele es sich um die Digitalisierung eines Nadeldrucker-Ausdrucks. (Fernsehen ist das Gerät, auf dem Opa und Oma „Morden im Norden“ schauen – „Morden im Norden“ ist die öffentlich-rechtliche Variante von „True Detective“. Ein Nadeldrucker ist das, womit am Landgericht Berlin… ach, lassen wir das.) Plattner liest Teletext. Ich find’s beruhigend.

Glückliches Österreich!

Schöner als alles medial Vermittelte ist ja ohnehin der persönliche Kontakt. Das Menschliche. Es soll noch einmal menscheln in dieser besinnlichen Zeit! In diesem Zusammenhang gab die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde einen hilfreichen Hinweis auf Twitter:

„Am 23., 27. und 30.12.2019 sowie am 2. und 3.1.2020 werden Zusammenschlussanmeldungen nur von 8:00 bis 12:00 Uhr entgegengenommen.“

Ah, bittschön, die Herrschaften, wenn’s gerad die Gnad‘ hätten, die Damen und Herren Hofräte nicht wieder außerhalb der Zeiten zu sekkieren. Sonst ist’s denen nämlich gerad eh powidl!

Der Tweet warf bei mir vor allem die Frage auf, ob Anmeldungen in Österreich persönlich einzureichen sind. § 10 Abs. 1 S. 2 des österreichischen Kartellgesetzes bescheidet mich: „Die Anmeldung ist mit den Beilagen in vier Gleichschriften einzubringen (…).“ Auf der Website der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) lernte ich dann, wie der Begriff „einbringen“ auszulegen ist:

„Die Einbringung kann entweder auf dem Postweg erfolgen oder innerhalb der Bürozeiten (Mo-Do 8-14 Uhr, Fr 8-12 Uhr) durch Überreichen in der Kanzlei (1. Stock, Zi C1b) oder im Sekretariat (1. Stock, Zi A8) der Bundeswettbewerbsbehörde.“

Wie man sich das Überreichungszeremoniell in einer ehemals k.-u.-k.-Amtsstube, hier der Bundeswettbewerbsbehörde, vorzustellen hat, können Sie über die Weihnachtsfeiertage ja wieder hier nachsehen (wenn Sie Sissi schauen). Die Frist beginnt übrigens nur, wenn der Vergebührung i.H.v. 3.500 Euro ordnungsgemäß Folge geleistet wurde. Das ist eine flat rate Gebühr. Nicht schlecht. Ach, man könnte sich auf dieser Website verlieren (und ich entschuldige mich für meine kindische Freude).

Eins wollen wir aus der Radetzkystraße 2 in Wien aber noch rapportieren: Ende November legte die BWB ein „Positionspapier zu nationalen und europäischen Champions in der Fusionskontrolle“ vor, und dieses 30-seitige Papier ist ein grandioses Manifest des freien Wettbewerbs geworden. Die BWB setzt sich mit den Vorschlägen, insbesondere aus Deutschland und Frankreich, auseinander, die nach der Untersagung von Siemens/Alstom aufgekommen waren. Es genügt eigentlich die – ohne jeden Schaum vor dem Mund verfasste – „Conclusio“ auf S. 25 zu lesen (die auf den Seiten zuvor fundiert begründet wird). Damit dürfte zu dieser Debatte alles, aber auch wirklich alles gesagt sein.

Kalendarisches

Wobei: Alles gesagt über das Jahr 2019 wird ja eigentlich in unserem Antitrust Advent Calendar, der heute zu Ende gegangen ist. Wir hatten, as you will surely know by now, 20 jüngere Kartellrechtler*innen befragt, was sie für die wichtigste Entwicklung 2019 hielten.

An dieser Stelle, eine Zeile nach dem Gender-*, muss ich einen kurzen Zwischenstopp einlegen, um eine Frage aufzuwerfen (und gleich wieder loszuwerden), die mich verunsichert hat: „What’s gender got to do with competition?“

Seufz. Mich verunsichert diese Frage nicht etwa, weil wir ein schlechtes Gewissen haben – im Adventskalender kommen diesmal 13 Frauen zu Wort und nur 11 Männer, wir haben also eine Gender Balance, von der sich die ach so paritätisch besetzte von der Leyen-Kommmission eine Scheibe abschneiden kann (12 Frauen, 15 Männer). Mich verunsichert die Frage auch nicht, weil ich darauf keine Antwort wüsste. Die Antwort ist ja einfach: nothing. [insert shitstorm here] (Möglicherweise muss ich die Antwort revidieren, wenn ich etwas länger darüber nachdenke).

Mich verunsichert das, weil ich denke: Was haben wir falsch gemacht, dass die Diskussion erst jetzt bei uns ankommt? Das OECD Global Forum hatte 2018 dazu getagt, jetzt ist das wieder bei mir auf dem Tisch gelandet, weil ein Paper dazu bei mir in der Mailbox landete. Simone de Beauvoir hatte 1949 „Das andere Geschlecht“ veröffentlicht, Judith Butler 1990 „Gender Trouble“. Und jetzt, liebe Damen und Herren des Kartellrechts, jetzt erst leuchtet der Gender-Stern in der Kartellrechtswelt auf? Jetzt erst merken wir, dass die geschlechtsneutrale Denke in Anbieter und Abnehmer, in Unternehmen und Verbrauchern möglicherweise etwas eindimensional ist? Mir fällt ein, dass die Freie Universität Berlin vor nicht allzu langer Zeit eine dank der Vorinhaber sehr renommierte Stelle für eine/n Professor/in im Kartellrecht ausschrieb, bei der auch die gender-spezifischen Aspekte des Faches berücksichtigt werden sollten. Mal sehen, welche Weiterungen das noch nimmt.

Zurück zum Kalendarischen

Im Adventskalender sind Leute aus Behörden und aus einem Gericht, junge Wissenschaftler, Anwältinnen usw. dabei – das gesamte Spektrum an promising people, die den Höhepunkt ihrer Karriere wohl noch vor sich haben. Dazwischen gestreut hatten wir die Antworten von vier legendären Persönlichkeiten unserer Community. Sie hatten wir gefragt, was sie der„next generation“ mit auf den Weg geben. Wir sind durchaus ein bisschen stolz, dass wir dafür Eleanor Fox, Deborah P. Majoras, Christopher Bellamy und Wang Xiaoye gewinnen konnten – vier Namen, die für wegweisende Entwicklungen stehen und die uns inspiriert haben.

In allen Beiträgen, ob von den Thirtysomethings oder den vier Legenden, spiegelt sich, dass 2019 als Jahr der Transition wahrgenommen wird: Das Ende des Vestager-Terms No. 1, dominiert von policy-Debatten und Leuchtturm-Verfahren, die alle noch nicht an ihr Ende gekommen sind: Der Facebook-Fall hängt im einstweiligen Verfahren (der BGH hat noch nicht im Eilverfahren entschieden, das OLG Düsseldorf noch nicht in der Hauptsache); die GWB-Novelle hängt im interministeriellen Stillstand zwischen Wirtschafts- und Justizministerium; die großen Google-Fälle der Kommission warten auf ihre Aburteilung durchs Gericht; die Amazon-Untersuchung ist noch nicht abgeschlossen; die Überarbeitung der Vertikal-GVO mit ihrem Fokus auf den Online-Handel läuft und mit der Ankündigung, die Marktabgrenzungsbekanntmachung zu überarbeiten, hat Kommissarin Vestager rechtzeitig vor Jahresende noch einen Köder für 2020 ausgeworfen, der sowohl Industriepolitiker (husch, husch ins Körbchen mit euch!) als auch Kartellrechtsreformer beflügelt.

It’s more than GAFA

Having said that: Genau dieser Rückblick wird weder dem Adventskalender noch dem Kartellrechtsjahr gerecht. Ja, die Nachrichten zum Silicon Valley Antitrust jagen sich: Frankreich bebußte Google mit 150 Mio. Euro, Ungarn die Facebooks mit 3,63 Mio. Euro. Thorsten Käseberg aus dem Bundeswirtschaftsministerium, das World Economic Forum und die britische Competition & Markets Authority legten bemerkenswerte Berichte zur Plattformökonomie vor. Aber Kartellrecht ist eben doch mehr als „taming the tech titans“. Und dankenswerterweise lenken die jüngeren Kartellrechtler den Blick auf die gesamte Bandbreite des schönsten Rechtsgebiets ever.

Blick in den Adventskalender: Die zwei Mitarbeiter des Bundeskartellamts, die wir befragt haben, schreiben über Bußgeldverfahren, eine Anwältin weist auf die unterschätzte Entscheidung des OLG Düsseldorf zu RPM hin, aus der Heinrich-Heine-Universität wird auf die wegweisenden Kartellschadensersatzfälle hingewiesen, einige Autor*innen befassen sich mit der Einbeziehung weiterer policy-issues (z.B. Nachhaltigkeit!). So much to do. Und bald wieder ein neues Jahr mit geradezu unendlichen Möglichkeiten – oder jedenfalls 365 366 Tagen, um diese Welt ein bisschen besser zu machen. Oder, um es mit Eleanor Fox zu sagen: “We look to you to save us from becoming our own robots.”

Ihnen, liebe Leserinnen und liebe Leser, danken wir für Ihr stetes Interesse, Ihre hilfreichen Hinweise und Ihre gelegentlichen Beiträge (darf mehr werden!). Kommen Sie munter durch die Feiertage, erfreuen Sie sich noch einmal am Beitrag der Trust Sentinels aus dem Bundeskartellamt in unserem Adventskalender 2018 und basteln Sie mit an den spannenden Entwicklungen 2020. Cheers – auf den freien und fairen Wettbewerb!

Amicalement – Rupprecht Podszun, Thilo Klawonn & das Team von D‘Kart