So viel Innovation war selten: Das @Bundeskartellamt twittert jetzt. Und der Arbeitskreis Kartellrecht, der einmal im Jahr auf Einladung des Amtes bei der sogenannten Professorentagung zusammenkommt, debattierte in diesem Jahr über Innovation. Schieben wir einmal die grundsätzlichen Bedenken gegen Twitter im Allgemeinen und gegen Behörden auf Twitter im Besonderen beiseite, so gilt für beide Veranstaltungen das, was die Pressestelle des BKartA als ersten Tweet absetzte: #besserspätalsnie. Rupprecht Podszun berichtet aus Bonn.

Eintausend Seiten sollen es ungefähr sein, so berichtet Thomas Deisenhofer, Head of Unit der Generaldirektion Wettbewerb, bei der Professorentagung des Bundeskartellamts. Eintausend Seiten, das ist ungefähr die Länge der „Buddenbrooks“ und oben drauf noch „Was vom Tage übrig blieb“. Nobelpreisverdächtig dürften die Ausführungen der Kommission in der Fusionsentscheidung Dow/Dupont freilich nicht sein, zumindest nicht im Fach Literatur, und wenn man Thomas Deisenhofer glauben darf, wird es wohl auch keinen Wirtschaftsnobelpreis dafür geben. Zu wenig innovativ.

Die Professorentagung 2017

Die Entscheidung ist – Stand: 9.10.2017 – noch nicht veröffentlicht. Wenn Sie verdächtig lange nichts von Mitarbeitern der Kommission gehört haben, dann könnte das daran liegen, dass diese in einem dunklen Gewölbe möglicherweise Geschäftsgeheimnisse schwärzen. Dow/Dupont ist die Entscheidung der Stunde zum Thema „Innovation“, und die Veranstalter der traditionellen „Professorentagung“, an der auch Vertreter der Ministerien, Gerichte, Landeskartellbehörden und natürlich des BKartA teilnehmen, hatten das Programm geschickt dramaturgisch aufgebaut: Deisenhofers Darstellung des Dow-Dramas kam erst als viertes Impulsreferat – davor sprachen die Professoren Wolfgang Kerber (Uni Marburg) und Josef Drexl (MPI München) sowie NERA-Direktor Frank Maier-Rigaud. Am Nachmittag folgten u.a. Berichte aus dem Amt zu FinTechs (Jürgen Hauß), der Verbraucherinitiative Tierwohl (Felix Engelsing) und dem Wettbewerbsregister (Johanna Hartog).

Eine Sorge

Die Professorentagung ist immer eine willkommene Gelegenheit, Neues aus dem Amt zu erfahren. Seit einigen Monaten höre ich von Kartellamtsmitarbeitern eine Sorge, die hier – als retardierendes Moment vor der Würdigung der neuartigen ja ganz und gar langweiligen Deisenhoferschen Dow/Dupont-Darstellung (DDDD) – einmal kurz ventiliert werden soll. Mir scheint, dass man zunehmend unter der Überlastung der behördlichen Tätigkeit durch Bürokratisierung ächzt. Verfahrensrechtliche Anforderungen wachsen durch gesetzliche und gerichtliche Vorgaben, durch immer größer aufgepumpte Verfahren und immer schneller und kompromissloser ihr Recht einfordernde Parteien und Schadensersatzkläger. Beispiel Geschäftsgeheimnisse: Schwärzt man zu viel, klagen die einen, schwärzt man zu wenig, klagen die anderen. Hinzu kommen IFG-Anträge und Auskunftsansprüche (dazu BGH, 14.7.2015, Az. KVR 55/14), und, um das Ganze zu würzen, das Risiko der Amtshaftung, wenn man einen Fehler macht (dazu OLG Düsseldorf, 26.3.2014, VI-U (Kart) 43/13). Da grummelt etwas heran. Ob die Lösung in einem Zurechtstutzen der rechtlichen Anforderungen liegt oder ob es technische Mittel gibt, die Aktenführung zu verbessern, weiß ich nicht. Aber es ist nicht gut, wenn engagierte Kartellknacker wochenlang mit Bürokratismen blockiert sind.

Mehr Mut!

Andererseits gilt auch: wer 1.000 Seiten Entscheidung schreibt, ist selber schuld. Zumal, und damit zurück zu DDDD, wenn gar nichts großartig Neues drin steht. Thomas Deisenhofer meinte in Bonn, er könne die Aufregung gar nicht verstehen, denn die „theories of harm“ im Chemie-Merger seien ja nun bekannt und bewährt. Das sehen manche, die mit der Entscheidung vertraut sind, offenbar anders. Deisenhofers Strategie: je näher die Kommission in der Entscheidung an hergebrachten Grundsätzen geblieben ist, desto schwerer wird es vor Gericht fallen, die Entscheidung anzugreifen.

Mir ist das zu mutlos. In den relevanten Rechtstexten stehen unbestimmte Rechtsbegriffe wie „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“. Das ist ausfüllungsbedürftig, und neue Sachlagen verlangen neue Ausfüllungen solcher Begriffe. Das ist bei einem Zusammenschlussfall, in dem es um Pestizide geht, vielleicht weniger offensichtlich als bei Internet-Suchmaschinen (Google Shopping) oder der Datenausbeutung in sozialen Netzwerken (Facebook). Neue Zeiten = neue Sachverhalte = neue Erkenntnisse = neue Fallgruppen. Einen 2017-Fall unter 1972-Begrifflichkeiten zu fassen, führt zu Verrenkungen, die dem Fetisch der Rechtssicherheit nur noch formal gerecht werden. (Als ich diesen Gedanken aussprach, meinte ich allerdings bei BGH-Richter Wolfgang Kirchhoff, der mir schräg gegenüber saß, ein leichtes Stirnrunzeln bemerkt zu haben. Ich werde daher darüber noch einmal nachdenken.) Generalklauseln müssen ja weiterentwickelt werden, wozu braucht man sonst Neuauflagen von Kommentaren? Es wird dann eben Randnummer 167a eingefügt, „so zumindest KOM in Dow/Dupont, a.A. K. Schmidt“. (K. Schmidt war übrigens bei der Professorentagung auch anwesend, was einzelnen Beobachtern ein ehrfürchtiges „Oh!“ entlockte).

Wenn ich das, was ich nun über die Dow-Entscheidung gehört habe, richtig deute, dann stünde in Randnummer 167a ungefähr Folgendes:

Eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs kann auch im Wegfall des Innovationswettbewerbs zwischen den Fusionsparteien liegen. Dies gilt zumindest in stark konzentrierten Branchen, wenn nachgewiesen wird, dass nach dem Zusammenschluss Innovationsanstrengungen deutlich reduziert werden sollen.

Beschränkung von Innovationswettbewerb

Das klingt zunächst einleuchtend, aber der Teufel steckt im Nachweis. Eher wenig problematisch ist die Annahme der Beschränkung des Innovationswettbewerbs, wenn es – wie bei Arzneimitteln oder auch Pestiziden – einen langen Innovationsvorlauf gibt und absehbar ist, welche Produkte aus welcher Pipeline in die Märkte kommen sollen. Wenn nach dem Zusammenschluss konkurrierende Entwicklungs-Pipelines aufgegeben werden sollen, ist dies ein Indiz für nachlassenden Innovationswettbewerb. Doch in Dow ging die KOM offenbar weiter und stützte Bedenken auch auf die Beseitigung des allgemeinen Innovationswettbewerbs. Auf einer Folie las sich das so: „structural reduction of incentives and ability to achieve the same level of innovation as the Parties separately absent the merger leading to a significant loss in innovation competition in the sector, R&D efforts and output of the parties“. In diesem Fall erleichterte der Kommission wohl ein internes Dokument die Arbeit, in dem eine Einsparung der Innovationsaktivitäten vorgesehen war. So ergibt auch das wesentliche commitment Sinn, die Abgabe des R&D-Zweigs von Dupont. Den Eindruck aus den Businessplänen sicherte die Kommission ab durch Analyse von Patenten, Märkten, Playern und R&D-Aktivitäten.

Auf die Frage, ob die Kommission sich auch dann auf die allgemein nachlassende Innovationsaktivität gestützt hätte, wenn sie in den Dokumenten der Fusionsparteien nicht eine „smoking gun“ zur Beschränkung der Innovation gefunden hätte, lächelte Deisenhofer sehr charmant und etwas schlitzohrig. Zu hypothetischen Fragen nehme er ungern Stellung. Mitarbeiter (m/w) des Monats der Kommission ist also die Person bei Dow oder Dupont, die etwas unvorsichtig mögliche Synergien im R&D-Bereich in eine Investoren-Präsentation gepowerpointed hatte. Im Übrigen aber sei das ja alles nichts Neues. In den Fällen GE/Alstom, Intel/McAfee, Halliburton/Baker und Deutsche Börse/LSE habe man schon dieses Innovationspaket geprüft. Revolutionär sei das Paper von Richard Gilbert und Steven Sunshine 1995 gewesen – aber doch nicht Dow/Dupont.

Fünf Gedanken…

Was macht man nun aus einem solchen Fall?

Erstens ist es zu loben, dass die Kommission sich direkt dem Thema Innovation zuwendet und damit von der statischen Preisfixierung löst, die sonst so viele Untersuchungen prägt. Dass Innovation ein Schutzgut des Wettbewerbs ist und Innovationsbeschränkungen verfolgt werden müssen, steht außer Zweifel. (Ein stiller Gruß geht an dieser Stelle an die Autohersteller!)

Zweitens wird Dow/Dupont Maßstäbe dafür setzen, wann eine solche Innovationsbeschränkung als nachgewiesen gelten darf. Diese Maßstäbe bedürfen dann der Weiterentwicklung. Kann es relevante Innovationsbeschränkungen in 5:4-Fällen geben? In 4:3? Wie konkret muss der Marktbezug sein? Was ist der Prognosezeitraum für mögliche Innovationen? Gelten die Maßstäbe nur für Produktinnovationen oder auch für Innovationen im Geschäftsmodell, im Vertrieb, im Marketing? Mit welchen Modellen, Beweisen, Methoden wird gearbeitet? Dieser Prozess startet gerade erst.

Drittens stellt sich die Frage, was im Umkehrschluss für den Effizienzvortrag der Unternehmen gilt. Bislang verhallt es ungehört, wenn Unternehmen vortragen, ihr Zusammenschluss ermögliche Innovationen (und ähnlich niedrig ist die Erfolgsquote mit dynamischen Effizienzen in Missbrauchsfällen). Wenn aber die Kommission Innovationen in den Fokus rückt, muss dies spiegelbildlich auch für Unternehmen möglich werden. Dann stellt sich die spannende Frage, ob ein Zusammenschluss zu kurzfristigen Preiserhöhungen führen darf, wenn dafür langfristig mehr Innovation zu erwarten ist.

Viertens ist die Haltung des Bundeskartellamts interessant. Die Grundsatzabteilung hat ein Arbeitspapier herausgegeben, das die ökonomische und juristische Diskussion zur Innovationsfrage aus Sicht des Amtes zusammenfasst. In dieser Arbeitsunterlage zur Professorentagung und in den Bemerkungen von Vizepräsident Konrad Ost und Grundsatzchefin Birgit Krueger schien mir eher Skepsis gegenüber einer Operationalisierung von Innovation auf. Krueger rückte die Diskussion aber explizit in den Kontext der transaktionsvolumenbasierten Aufgreifschwelle in § 35 Abs. 1 a GWB.

Fünftens: Mit dem trial-and-error-Prozess der Praxis ist es wahrscheinlich nicht getan. Die Wissenschaft ist gefordert. Wolfgang Kerber machte das in seiner Skizzierung der Innovationsforschung besonders deutlich. Es gebe nicht einmal, so Kerber, eine klare Evidenz für eine stabile Beziehung zwischen Innovation und Konzentration. Unser Wissen um Innovationen ist begrenzt – und wird immer mit einer Unsicherheit behaftet bleiben, da Innovationen stets die Möglichkeit des Scheiterns eigen ist. Was tun? Erstmal Schumpeter lesen. Das empfahl Kerber, Kapitel 2 der „Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung“ (die paar Seiten kann man mal in die 1000 Dow-Seiten einschieben!). Sodann gilt es, ein Innovationskonzept für den Wettbewerb zu entwerfen: Was sind die notwendigen Ressourcen, von Know How über Personal bis Daten; wie gehen wir mit der Restunsicherheit um; welchen Zeitraum setzen wir an? Am Horizont schien eine Theorie der „essential ressources for innovation“ auf, bei deren Einschränkung eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegen könnte. Das, was die Kommission jetzt schon niedergelegt hat, ist für Kerber noch Forschungsdesiderat. Wohl dem, der die Lücke zwischen Theorie und Praxis in der Fusionskontrolle mit einem Businessplan überbrücken kann, in dem geschrieben steht, dass dieser Zusammenschluss Innovation einschränken wird.

Josef Drexl zeigte mit Beispielen aus der bisherigen Praxis, vor allem aus dem Schnittbereich IP/Wettbewerb, auf, wie komplex die Innovationswürdigung schon im geltenden Recht ausfällt. Interessant auch sein Hinweis auf die einschlägigen Gruppenfreistellungsverordnungen: Die Kommission hat einst die Vertikal-GVO als Modell genommen und alle anderen daran ausgerichtet, so auch die Technologietransfer- und die Forschungs-und-Entwicklungs-GVO. Die Folge: In diesen innovationsbezogenen Bereichen muss plötzlich mit Marktanteilsschwellen operiert werden. Das passt nicht. Neue Konzepte müssen her… Innovationen eben.

… und ein Tweet

Wer dem inhaltsstarken, spannenden Tag folgte, konnte den Eindruck gewinnen, dass es für die Wettbewerbsbehörden verdammt schwierig wird: Sie werden gedrängt, nicht mehr nur kurzfristige Preiswirkungen in den Blick zu nehmen. Zugleich haben sie sich mit der Umarmung des more economic approach auf eine Auswirkungsanalyse eingelassen, die bei so etwas Unsicherem wie Innovationen schlicht versagen muss. Würde man den Wettbewerb als „offenes Entdeckungsverfahren“ schützen, täte man sich wohl leichter. In dieser Situation hielt Frank Maier-Rigaud eine wunderbar starke These bereit, für die wir jetzt hier noch genau 140 Zeichen, also Tweet-Länge, übrig haben:

Gefahr von Fehlern I. Ordnung bei behördl Interventionen überschätzt. Overenforcement wird durch Markt eher korrigiert als underenforcement. #machteinfachmal