SSNIPpets (23): Vorfreude!

SSNIPpets (23): Vorfreude!

Viele Menschen freuen sich auf Weihnachten, zumindest diejenigen, die nicht noch vor dem 31.12. die Steuern machen oder heiraten müssen. Kartellrechtler freuen sich auf den 1.12. Denn da startet der Antitrust Advent Calendar unseres Blogs. Bevor Sie nur noch dem jeweils nächsten Kläppchen entgegenfiebern, haben wir hier noch einmal SSNIPpets unsere small, but significant news, information and pleasantries – our pet project (SSNIPpets)!

 

Vor-…

Das GWB wird schon wieder geändert!

Aber der Reihe nach: Wettbewerbspolitik wird ja längst nicht nur im Kartellrecht abgebildet – schön wär’s! Mir ist es schon seit langer Zeit ein Anliegen, immer wieder daran zu erinnern, dass alle, denen Wettbewerb wichtig ist, sich nicht nur auf ihr kleines Inselchen namens Kartellrechtanien zurückziehen dürfen. Wer nur dort den Strand sauber hält und zurückwirft ins Meer, was angespült wird, ignoriert zu leichtfertig, dass der Müll dann andernorts angeschwemmt wird. Und mit dieser unglaublich geglückten Metapher wenden wir uns dem Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs zu. Wenn ein Gesetzentwurf schon so heißt, gerät am Kartellrechtsstrand natürlich der Leuchtturm in heftiges Blinken.

Der Gesetzentwurf behandelt zuerst das Thema missbräuchliche Abmahnungen. Sie erinnern sich, dass nach Inkrafttreten der von allen so geliebten Datenschutzgrundverordnung das große Zähneklappern losging: Wann rollt die Abmahnwelle gegen KMU los, weil sie ein Komma in der Datenschutzerklärung auf ihrer Website vergessen haben? In der Tat gibt es jetzt die ersten Urteile zu der Frage, ob die DSGVO abmahnfähig ist. Das Landgericht Würzburg (Az. 11 O 1741/18) und das OLG Hamburg (Az. 3 U 66/17) tendieren dazu. Das LG Wiesbaden (Az. 5 O 214/18) und das LG Bochum (Az. 1-12 O 85/18) meinen, dass Mitbewerber nicht wegen DSGVO-Verstößen abmahnen können. Das Entdeckungsverfahren der Rechtsprechung ist in vollem Gange.

Diesen Suchprozess will der Gesetzgeber nun abkürzen: Abmahnungen (nicht nur in Datenschutzfragen) sollen schwieriger werden. Der Plan ist, dass die Aktivlegitimation (§ 8 UWG) eingeschränkt wird. Mitbewerber sollen nur noch abmahnen können, wenn sie in nicht unerheblichem Maß Umsätze erzielen, und Mitbewerberverbände müssen sich künftig in eine Liste eintragen lassen – so wie Verbraucherverbände. Es wird klarer definiert, was eine missbräuchliche Abmahnung ist, der fliegende Gerichtsstand wird abgeschafft (§ 14 Abs. 2 RefE).

Wer weiß, wie lange gerade darum schon im UWG gerungen wurde, lernt an diesem Gesetzentwurf wieder, was es braucht, um eine lang gehegte Forderung mal in ein Gesetz zu kriegen.

Und die GWB-Änderung? Es trifft § 33 Abs. 4 Nr. 1 GWB. Die Wirtschaftsverbände müssen zukünftig in der Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen sein.

…-freude…

Der zweite wichtige Punkt des Gesetzentwurfs ist die Reparaturklausel im Designrecht. Und hier knallt es richtig. Die vorgesehene Änderung ist die Einfügung eines § 40a ins Geschmacksmustergesetz Designgesetz:

„Es besteht kein Designschutz für ein Design, das als Bauelement eines komplexen Erzeugnisses mit dem Ziel verwendet wird, die Reparatur dieses komplexen Erzeugnisses zu ermöglichen, um diesem wieder sein ursprüngliches Erscheinungsbild zu verleihen.“

Das heißt konkret: Autohersteller können freie Werkstätten nicht mehr wegen Verstößen gegen das Designgesetz abmahnen, wenn sie den Kotflügel ohne Originalersatzteil austauschen. So etwas kennt das europäische Geschmacksmuster bereits (Art. 110 GGV). Die neue Klausel soll nun auch in Deutschland den Wettbewerb stärken; entsprechend laufen diejenigen Sturm, die sich in der schönen Welt der immaterialgüterrechtlichen Exklusivität eingerichtet haben. Mein akademisches Heimatinstitut, das MPI für Innovation und Wettbewerb hat in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf die wettbewerbliche Perspektive und die Differenzierung zwischen Primär- und Sekundärmarkt sehr schön aufgefächert. (Wer die Stellungnahme des MPI liest – Fußnote 33 bietet eine Trouvaille.)

 

…ist die…

Die Financial Times berichtet: “Criminal antitrust enforcement under Donald Trump has fallen to its slowest rate since the 1970s”. Sie finden den Text hier (€). Demnach habe es 2018 weniger als 20 criminal cases gegeben, die das DoJ gebracht habe – so wenig wie zuletzt 1972. (Und damals war immerhin Julie the talk of all the USA!)

In der Folge habe es jetzt so wenig Bußen und Strafen gegeben wie zuletzt in den frühen 2000ern. Im ersten Obama-Jahr hingegen seien es 72 criminal cases des DoJ gewesen, bei George W Bush immerhin 44. Wir machen uns bei der Trump-Administration ja über vieles Sorgen, nun also auch über Kartellrecht. Denn die Rhetorik ist ja derzeit eher eine andere: Rufe nach stärkerer Kartellrechtsdurchsetzung, die Bewegung der New Brandeisians, ein neuer Assistant Attorney General for Antitrust, der einen guten Eindruck macht. Aber an ihren Taten sollen wir sie messen.

In der Diskussion des US-Rechts wird dieser Tage immer wieder auf den Microsoft-Fall verwiesen, was mich schon deshalb freut, weil es einer der Fälle ist, mit denen ich kartellrechtlich sozialisiert wurde. Message der Analysen: Wenn wir nicht damals gegen Microsoft vorgegangen wären, hätte es den Aufstieg der anderen Tech-Firmen nicht gegeben. Folgerung: Wir müssen jetzt wieder etwas gegen die neuen Giganten tun. Wenn Sie das noch einmal Revue passieren lassen wollen: es gibt auf The Ringer ein großartiges Stück „oral history“ zum Microsoft-Fall.

 

…schönste…

Damit sind wir bei Hipster Antitrust. Und da das Jahr in die Zielgerade einbiegt, muss ich noch nachtragen, dass einer der meistbeachteten Konferenzbeiträge in diesem Jahr von Philipp Marsden kommt, der Senior Director bei der britischen CMA ist und am College of Europe unterrichtet. Er hat bei der IBA Konferenz im September in Florenz einen lyrischen Angriff auf die Antitrust Hipster gewagt, den Sie hier nachlesen können. Und das ist natürlich erstmal lustig.

In der Sache wirft er denjenigen, die nach tougher enforcement rufen, vor: Nicht so politisch bitte, „we need evidence, not mere allegations“. Wer würde da widersprechen wollen?

Ich wurde kürzlich [Achtung, es folgt ein schlecht verschleierter Werbeblock] von Caron Beaton-Wells für ihren Antitrust Podcast „Competition Lore“ zum deutschen Kartellrecht interviewt, und natürlich fragte sie auch, ob Andreas Mundt eigentlich ein Hipster sei. Sie finden die Folge zum deutschen Kartellrecht hier. Es hält sich hartnäckig das Gerücht in der Welt, dass Deutschland wohl ein bisschen hipsterig in der Kartellrechtsanwendung ist. Das ist fast schon etwas ironisch, denn gerade die Deutschen waren es ja, die immer darauf gedrängt haben, dass man bei aller Ökonomie bitte auch rechtssicher und vorhersehbar bleiben möge. Anlass unseres Gesprächs ist aber, dass Deutschland jetzt als Pionier in der Digitalwelt vorangeht. Das wird doch mit einiger Neugier betrachtet.

 

Freude!

Apropos more economic approach. Sie wissen, dass wir an der Universität Düsseldorf eine Ringvorlesung zum Kartellrecht machen. Da treten Kartellrechtler an, um unseren Studentinnen und Studenten (aber auch der interessierten sonstigen Öffentlichkeit) aus berufenem Munde Einblicke in die Praxis zu vermitteln. Letzte Woche etwa sprach Johannes Zöttl über Internal Investigations – das ist so das Kaliber dieser Veranstaltung.

Heute (wir sind tagesaktuell!) war Michael Albers da. Sie kennen ihn als einen der legendary leaders der Generaldirektion Wettbewerb. Als national expert wechselte er einst vom Bundeskartellamt in die Kommission, um bei der Einführung der Fusionskontrolle zu helfen; als er später zum zweiten Mal nach Brüssel ging (und blieb), arbeitete er an der Modernisierung des Kartellrechts, schrieb am Grünbuch zum Schadensersatz mit und wurde zu einem der Väter des More Economic Approach. Wir hatten ihm das Thema „Der More Economic Approach der Kommission – revisited“ gegeben. Das griff er dankbar auf und entschuldigte sich gleich, dass der Vortrag auch ein Teil Autobiographie sei. Für uns die spannende Frage: Würde er widerrufen? War das Diskussionspapier zum Behinderungsmissbrauch 2005 vielleicht nur ein großer Irrtum?

Einer der Väter des MEA.
Einer der Väter des MEA.

I wo. Das Papier, so sagt er selbst, ist nicht der Erfolg geworden, der es hätte werden müssen. Aber es ist „ein Meisterwerk“.  Gescheitert: ja. Warum: ein Mysterium. Viel hat es wohl mit dem Legal Service zu tun. Wenn man Albers folgte, wie er (mit unverkennbar hanseatischem Tonfall übrigens) seine die Geschichte aufblätterte, dann verstand man schon: Die Zielgenauigkeit der Kartellrechtsanwendung musste einfach erhöht werden, die neuen ökonomischen Erkenntnisse konnten selbstverständlich nicht länger ignoriert werden. Dass in der Folge Fälle zu Materialschlachten wurden, bedauert Albers selbst – und der Aufwand heute steht in irrsinnigem Gegensatz zu dem kleinen Team, das damals die Reform anzettelte: Die wegweisenden Papiere, über die die gesamte Kartellrechtswelt hitzig debattierte, so erzählt er, haben sie im Wesentlichen zu dritt geschrieben. Ein großartiger Rückblick!

 

PS (und das Wichtigste)

Gerade als ich hier die Sache schließen will, flattert die Nachricht herein, dass das Bundeskartellamt eine Untersuchung gegen Amazon einleitet. Gegenstand sind die Bedingungen für Händler. Damit werden noch einmal zwei Punkte der heutigen SSNIPpets illustriert: 1. Während die USA große Worte machen, macht das Amt. 2. Das Platform-to-business-Geschäft ist ja auch Gegenstand von gesetzgeberischen Verhandlungen in Brüssel. Gut, wenn das Kartellamt hier hilft, wettbewerbsorientierte Maßstäbe zu entwickeln. Stichwort: Nicht abschotten auf Kartellrechtanien.

Das Wichtigste heute ist aber folgendes: Am 1.12. startet wieder unser ♥Adventskalender♥! (Ich stelle mir Ihre Reaktionen bei dieser Nachricht ungefähr so wie diese Reaktionen vor.) Jeden Tag ab Samstag wird dann bis Weihnachten eine Persönlichkeit aus der Kartellrechtsszene ein Ereignis, eine Entwicklung aus dem Kartellrechtsjahr 2018 Revue passieren lassen. Und wir haben wirklich gute Leute und gute Geschichten zusammengetragen! Watch this space!

Wenn Sie es vor Ungeduld gar nicht aushalten, dann blättern Sie doch noch einmal in unseren Adventskalender 2017, in dem wir auch schon 24 großartige Einträge hatten, von Thorsten Käseberg (1) bis zu Bill Baer (24) und von A wie Antje Neumann (6) bis Z wie Christian Ritz (14).

Frohen Jahresendspurt!

 

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