SSNIPpets (26): Onboarding

SSNIPpets (26): Onboarding

Wenn sich die Ereignisse überschlagen, bleibt dem Chronist nur eins: keep calm and carry on. Und so bringt Rupprecht Podszun zum Ende einer aufregenden kartellrechtlichen Woche alles noch einmal in die ihm eigene chaotische Reihung. Hier sind seine SSNIPpets – small but significant news, information and pleasantries – unser pet project!

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Einsteigen, bitte

Während ich in einer Schreibkemenate sitze und mit Füllfederhalter diese SSNIPpets aufs Papier kratze, schiebt mir ein dienstbarer Geist ein Kuvert unter der Türschwelle durch: „Innovationskartell!“ steht darauf. Da ist sie also, die Mitteilung der Beschwerdepunkte gegen Daimler, BMW und VW, die – so der Vorwurf – Innovationen in der Emissionstechnologie den Verbrauchern vorenthalten haben. Statt um die beste Öko-Lösung wettbewerblich zu ringen, habe man sich abgesprochen. Die Pressemitteilung der Kommission liest sich so, als wolle Margrethe Vestager zum Ende ihrer Amtszeit noch ein Bußgeld wegen Innovationsabsprachen verhängen. Das wäre durchaus neu, würde aber ins Programm passen: Innovation als Schlüsselthema war ja auch in den Fusionsfällen Dow/Dupont und Bayer/Monsanto präsent. In der Diskussion über digitalen Wettbewerb (dazu später), ist die Hoffnung auf disruptive Innovationen für manche der Strohhalm, an den sie sich klammern. Sollte es zu einer rechtskräftigen Entscheidung gegen die Autohersteller kommen, wäre das neue Munition für die Schadensersatzkläger, die sich dann ja follow-on-artig auf die Kommissionsentscheidung stützen könnten. Wie hoch der Schaden bei verzögerter oder unterlassener Einführung einer Emissionstechnologie ist, kriegen sicher die Ökonomen in einem „hot tub“ raus. Ein Schlag gegen Daimler, VW und BMW, das ist für Frau Vestager auch ein Befreiungsschlag mit Blick auf den Vorwurf des Anti-Silicon-Valleyanismus.


Hefte raus!

René Descartes (der ja so etwas wie der Namenspatron dieses Blogs und der Vater der modernen Philosophie ist) begann eines Tages sich zu fragen, was eigentlich Traum, was Wachsein ist, und ob er nicht durchgängig getäuscht wird. Anderntags notierte er:

„Die gestrige Betrachtung hat mich in so mächtige Zweifel gestürzt, dass ich dieselben nicht mehr loswerden kann; und doch auch sehe ich keinen Weg zu ihrer Lösung! Mir ist, als sei ich unversehens in einen tiefen Strudel geraten und so herumgewirbelt, dass ich auf dem Grunde keinen Fuß fassen, aber auch nicht zur Oberfläche emporschwimmen kann.“

Bei mir trafen diverse kartellrechtliche Ereignisse von durchaus strudelartigem Sog zusammen mit dem „Onboarding“ des Nachwuchses. (Onboarding, so lernte ich, heißt es wohl heute in fortschrittlichen Unternehmen, also Kanzleien mit englischen Namen, wenn der Nachwuchs Kaffeetasse, Handy, Computer und Arbeit für die nächsten vierzig Wochenenden zugewiesen kriegt.)

Ich hatte onboarding mit einem neuen „intake“ an Studentinnen und Studenten, die sich mutig entschlossen hatten, der Sekte der Kartell- und Wettbewerbsrechtler beizutreten. Handy und Computer stellen wir sogar an der ansonsten großzügigen Heinrich-Heine-Universität nicht, aber wir haben ja auch noch einen deutschen Namen. Neu ist in diesem Semester, dass fast alle Studentinnen und Studenten ihre Macbooks aufgeklappt hatten, das war in der guten alten Zeit in den vergangenen Semestern anders, da schaute ich überwiegend in Gesichter, nicht auf leuchtende Apple-Logos. (Das ist übrigens für Dozenten, die sich um Interaktion bemühen, ein ambivalentes Vergnügen. Wenn ich etwa frage: „Was ist denn eigentlich ein Markt?“ – dann werde ich bei den Antworten manchmal den Verdacht nicht los, dass mit Blick auf den Bildschirm eine Antwort aus Wikipedia paraphrasiert wird. Meine wissenschaftlichen Mitarbeiter beruhigen mich dann aber immer. Nach deren Erkenntnissen schauen die Studierenden auf ihren Laptops nicht etwa die Antworten auf meine Fragen nach, sondern verfolgen Basketball-Spiele der NBA).

Jedenfalls sagte ich diesen jungen hoffnungsvollen Digitalisti, dass es seit langem nicht mehr so spannende Zeiten gab für Wirtschaftsrechtler wie in diesen Tagen, und exakt dieselben Worte verwendete am Abend, vier Stunden später, der Chief Lawyer des Bundeskartellamts, Jörg Nothdurft, beim Forum Unternehmensrecht, das wir an der Heinrich-Heine-Universität veranstalteten.

Warten auf den Senat.
Da war noch gespannte Stimmung: Bild vom Prozessauftakt zum Bierkartell.


Rausch im Bierkartell

Da dürften die Champagnerkorken Kronkorken geknallt gefumpt haben: Am Mittwoch hat das Oberlandesgericht Düsseldorf etwas überraschend das Bierkartell abgeräumt. Man erinnere sich: Von den Einsprechenden war nur noch Carlsberg übrig geblieben. Die übrigen Einsprüche waren zurückgenommen worden, nicht zuletzt aus Sorge, dass sich die Bußgeldsumme beim OLG in die Höhe schrauben könnte. So sah es auch für Carlsberg aus: Das Bundeskartellamt hatte 62 Mio. Euro Bußgeld verhängt, die Staatsanwälte, die das Verfahren vor dem OLG dann ja übernehmen, hatten eine Buße in Höhe von 250 Mio. Euro gefordert. Wäre das OLG in diesem vielbeachteten Verfahren der Staatsanwaltschaft gefolgt, wäre das vielleicht der Sargnagel für Einsprüche gewesen – und damit für die gerichtliche Kontrolle der Kartellamtspraxis. Zwar haben Konrad Ost und Ludger Breuer kürzlich eine genauere Betrachtung angemahnt und vorgetragen, dass es mitnichten so ist, dass der Einspruch beim OLG geradezu zwangsläufig mit einer Verböserung einhergeht (siehe NZKart 2019, 119). Aber die entsprechenden Differenzierungen muss man einem Unternehmenslenker, der vor der Entscheidung steht, ob er seinen Fall weiterverfolgen soll, natürlich erst einmal beibringen. Was ist schon eine Fußnote im Kleingedruckten eines Aufsatzes gegen die Versechsfachung der Geldbuße im Tenor eines Gerichtsurteils?

Jürgen Wessing, ein Strafverteidiger, der genau so ist, wie ich mir einen Strafverteidiger immer vorstelle, hat in dem Bierkartell verteidigt. In der Wirtschaftswoche hat er ein Interview gegeben, das Manager lieber nicht lesen sollten – es ist nichts für Zartbesaitete (€). Demnach ist vielleicht nicht der Schadensersatzprozess das schlimmste Follow-on einer Wirtschaftsstraftat, sondern – neben der Vergewaltigung in der Gefängnisdusche – die Ehescheidung.

Bevor wir ins Familienrecht driften: Der Senat des OLG Düsseldorf unter Vorsitz von Manfred Winterscheidt hat die teilnehmenden Beobachter der Bußgeldverfahren mit einer neuen Variante im wahrsten Sinne des Wortes „bereichert“: Die Beteiligung am hier in Rede stehenden Informationsaustausch sei verjährt. Rums. 0 Euro Bußgeld.


Ministererlaubnis außer Kontrolle

Das Bierkartell nahm seine Wendung zu einem Zeitpunkt, als ich in Gedanken noch bei einer Nachricht der vergangenen Woche war: Es gibt einen neuen Antrag auf Ministererlaubnis. Maximilian Konrad hatte hier im Blog darüber berichtet. Aus der Konstruktion, dass ein Minister als Behörde den Begriff „Gemeinwohl“ als Rechtsbegriff (nicht als politischen Begriff) auslegen muss, kann nichts Gerade wachsen. Sicherheitshalber hat man im letzten Gesetzgebungsverfahren die Beschwerdemöglichkeiten so reduziert, dass der Minister ohne gerichtliche Kontrolle entscheiden kann, ob Miba/Zollern durchgeht oder nicht. Jemand witzelte schon, der Minister könne ja jetzt einfach auf einer halben Seite die Fusion durchwinken, ohne Rechtsbehelfsbelehrung. Da dem OLG Düsseldorf durch die Änderung von § 63 Abs. 2 GWB der Zugriff verwehrt ist, müsste dann das Parlament seine Kontrollfunktion ausüben und ggf. den Minister zur Rede stellen. Ich hoffe einstweilen, dass der Halbe-Seite-Witz ein solcher bleibt.

Wer noch einmal lesen will, wie es jedenfalls nicht sein soll, kann hier den Beschluss des OLG Düsseldorf finden, mit dem einst die Ministererlaubnis für Edeka/Kaiser’s Tengelmann gestoppt wurde. Süffig liest sich das, um mal in der Sprache des Bierkartells zu bleiben.

Als ich den Blogpost zu Miba/Zollern auf LinkedIn „geteilt“ hatte, fragte mich ein ausländischer Kollege, ob denn die Abschaffung des Beschwerderechts gegen die Ministererlaubnis in Deutschland nicht zu „opposition, strong criticism“ geführt habe. Irgendwie ist es uns nicht so gut gelungen, junge Leute für „F*** § 63“-Demos zu instrumentalisieren. Dabei hätte es mich gerührt, wenn die KartellKids mit einem „Disstrack“ (hat nichts mit Dissertationen zu tun) mal so richtig nichts bewirkt hätten.


Facebook – the full story

Nun zu Facebook. Das Bundeskartellamt hat seine Entscheidung veröffentlicht, es sind 309 Seiten, von denen allein 5 Seiten den Tenor ausmachen. Ist es eigentlich die spektakulärste Entscheidung, die das Amt je getroffen hat?

Nicht spektakulär, aber doch erwähnenswert scheint mir Ziffer 5 des Tenors:

„Die in Ziff. 3.a. bis 3.c. ausgesprochenen Umsetzungsfristen werden gehemmt und verlängern sich einmalig um 2 Monate, sofern binnen einer Frist von 2 (zwei) Monaten nach Zustellung der Verfügung ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB gestellt wird. Die Hemmung beginnt mit dem Eingang des Antrags beim Beschwerdegericht und endet mit der Beendigung des erstinstanzlichen Eilverfahrens über diesen Antrag.“

Eine derartige Stillhalteklausel mag zwar gängige Praxis sein, ist aber nach meiner Erinnerung im Tenor einer kartellamtlichen Verfügung unüblich. Sie nimmt dem betroffenen Unternehmen ein bisschen den Anreiz das Eilverfahren eilig voranzutreiben. Immerhin deutet das Amt in seiner Begründung an, dass es mit der Stillhalterei auch vorbei sein könnte (Widerruf ist möglich). Das könnte etwa von Bedeutung werden, wenn sich das Eilverfahren etwas länger zieht als üblich, etwa weil das OLG eine Vorlage zum EuGH macht. Denkbar wäre das, das Amt deutet das in der Entscheidung schon an. Insgesamt würde eine frühe Vorlage die Klärung der Causa Facebook vermutlich beschleunigen.

Während das Bundeskartellamt versucht, die „innere Entflechtung“ rechtskräftig zu machen, also die Trennung der Daten von Facebook, Instagram, WhatsApp und anderen konzerneigenen Unternehmen, arbeitet Facebook angeblich an einer Zusammenführung der drei Kern-Messenger-Dienste. (Den hier fälligen Seitenhieb auf das Fusionskontrollverfahren Facebook/WhatsApp spare ich mir aus Zeitgründen.) Mein früherer Chef Hartwig Wangemann impfte mir einst als fusionskontrollrechtliche Lektion ein: „Wenn aus zwei Eiern erstmal Rührei geworden, kriegen Sie das nie wieder auseinander!“


Und für die Datenschutzfreunde

Eine gewisse Kritik entzündet sich ja an der angeblichen Anmaßung des Bundeskartellamts, Datenschutzfragen zu lösen. Ausführungen dazu machen Topel, Judith, Sewczyk in Rn. 535-558 der Facebook-Entscheidung. In diesem Zusammenhang finde ich erhellend, was ich bei „Privacy in Germany“ als Zusammenfassung einer Umfrage unter deutschen Datenschutzbehörden las:

„Die Datenschutz-Aufsichtsbehörden der Länder drohen unter der Last der Beschwerden, Meldungen und Beratungsanfragen zu implodieren. Seit Jahren sind sie personell chronisch unterbesetzt, mit Einführung der Datenschutz-Grundverordnung haben sich Arbeitsbedingungen seit Mai 2018 noch einmal drastisch verschlechtert.“

Wer effektiv Recht gegen große Unternehmen durchsetzen will, braucht die Ressourcen und die Erfahrung einer Behörde wie des Bundeskartellamts. Das gilt natürlich nicht nur für den Daten-, sondern auch für den Verbraucherschutz.


ABA, Steinberg und die Special Advisers

Zu den Highlights in diesem Blog zählten für mich die zwei Beiträge dieser Woche. Auf die möchte ich noch einmal ausdrücklich hinweisen: Neun Kolleginnen und Kollegen haben ihre Eindrücke vom ABA Antitrust Spring Meeting notiert (und wir haben versucht, dieses Nonett technisch umzusetzen, was uns leider nur mittelmäßig gelang – sorry, again). Bei vielen der Beiträge war der transatlantische Bruch ein Thema, dieser Andreasgraben des Kartellrechts: Hier Europa mit einem toughen Vorgehen gegen die Mächtigen des Digitalozäns, dort die USA, wo zunehmend Probleme gesehen, aber noch nicht angepackt werden.

Zum anderen hat Philipp Steinberg für uns in die Tasten gehauen, der Abteilungsleiter im Bundeswirtschaftsministerium, der u.a. für die Wettbewerbspolitik zuständig ist. Steinberg möchte, dass wir Kartellrechtler mitdiskutieren, wie eine „National Industrial Strategy“ aussehen kann, statt dass wir in reiner Abwehrhaltung verharren.

Der Bericht der Special Advisers ist da! Die Kommission veröffentlichte das Papier gestern.

Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye und Heike Schweitzer hatten sich für Frau Vestager über die Frage gebeugt, wie „competition policy for the digital era“ aussehen könne. Vorausgegangen waren unter anderem die deutsche Missbrauchsstudie, an der Schweitzer beteiligt war, und eine Konferenz in Brüssel, die von einem pro-enforcement-stance geprägt war. Zur vollständigen Lektüre bin ich noch nicht gekommen, aber immerhin zur Lektüre der Executive Summary. Da finde ich es einfach schon mal gut und spannend, dass die Analyse der Plattformmärkte nicht etwa mit Netzwerkeffekten oder Datenmacht oder Algorithmen beginnt, sondern mit: „extreme returns to scale“. Wegweisend dürfte es auch sein, eine neue Qualität im Plattform-Geschäft auf den Punkt zu bringen: „platforms as regulators“. Plattformen setzen ihre Regeln selbst. Die Folge:

“A dominant platform that sets up a marketplace must ensure a level playing field on this marketplace and must not use its rule-setting power to determine the outcome of the competition.”

Daraus ließe sich einiges an Missbrauchsfallgruppen ziehen.

Bemerkenswert ist auch, dass sich die Autoren entgegen allgemeiner Erwartung gegen eine neue Aufgreifschwelle nach deutschem Vorbild in der Fusionskontrolle aussprechen. Dafür soll der substantielle Test gerade bei konglomeraten Zusammenschlüssen strenger werden.

Tie is back (with the lawyers).
Christian Kersting, Justus Haucap, Jörg Nothdurft und Rupprecht Podszun (v.l.) beim Forum Unternehmensrecht.


Geschichtsstunde

Das alles war gestern, und der Zufall wollte es, dass wir am Abend in der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf eine Diskussion mit VWL-Professor Justus Haucap und Bundeskartellamts-Jurist Jörg Nothdurft angesetzt hatten, die beide sicherlich zu den unterhaltsamsten Vertretern ihrer jeweiligen Zunft zählen. Justus Haucap stellte die bereits erwähnte Studie vor, die er mit Heike Schweitzer, Wolfgang Kerber und Robert Welker vor einiger Zeit geschrieben hatte. Jörg Nothdurft hatten wir gebeten, darauf aus Sicht des Amtes zu replizieren.

Nun war das für Nothdurft nicht gerade einfach: Der Respekt vor dem eigenen Ministerium verhindert eine öffentliche Darstellung der Wunschliste der Behörde, der Respekt vor den anwesenden OLG-Richtern verhindert die allzu detaillierte Äußerung zu aktuellen Fällen. Aber Nothdurft, der ja nicht nur an der Heinrich-Heine-Universität plädiert, sondern auch vor dem BGH, wäre nicht der rhetorische Könner, der er ist, wenn er den Ball von Haucap nicht geschickt aufgenommen hätte. Er wurde grundsätzlich, und das fand ich sehr bemerkenswert. Denn als Leiter der Prozessabteilung des Kartellamts steht er mit beiden Beinen knietief im geltenden Recht. Und dieses führte er mit einem historischen Verweis auf seine politischen Wurzeln zurück. Mit Plattformökonomie, mit shaping the digital future, hatte das erst einmal wenig zu tun. Kartellrecht, so Nothdurft, ist ein politisches Rechtsgebiet. Es sei nicht so sehr die Sorge vor ersticktem wirtschaftlichen Wettbewerb, die John Sherman und Theodore Roosevelt antrieb, als sie antitrust schufen. Es war die Zügellosigkeit der Macht, die sie schaudern ließ.

Schönes Wochenende!

2 Gedanken zu „SSNIPpets (26): Onboarding

  1. Zum „Emissionskartell“ der von Daimler, BMW und VW: Das Kartellrecht muss zunehmend auf fremden Baustellen aushelfen. Sei es Libor (Bankenregulierung ), Facebook (Datenschutz) oder nun das Emissionskartell (Umweltrecht). Immer wenn der politisch Wille stark und das einschlägige Regulierungsrecht schwach ist, muss das Kartellrecht einspringen. Und auf der eigenen Baustelle steht das Wasser schon mannshoch in der Grube. Davon berichtet z.B. die Sektoruntersuchung E-Commerce, nach der fast die Hälfte der Online-Händler Preisbeschränkungen unterliegen. Dem steht gerade mal eine Handvoll Bußgeldverfahren in diesem Bereich gegenüber – der berühmte Tropfen auf den heißen Stein…

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