{"id":759,"date":"2017-12-20T21:50:11","date_gmt":"2017-12-20T20:50:11","guid":{"rendered":"https:\/\/www.d-kart.de\/?p=759"},"modified":"2017-12-20T21:56:07","modified_gmt":"2017-12-20T20:56:07","slug":"das-facebook-verfahren-des-bundeskartellamts-zum-zusammenhang-zwischen-marktbeherrschung-und-missbrauch","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.d-kart.de\/en\/blog\/2017\/12\/20\/das-facebook-verfahren-des-bundeskartellamts-zum-zusammenhang-zwischen-marktbeherrschung-und-missbrauch\/","title":{"rendered":"Das Facebook-Verfahren des Bundeskartellamts – Zum Zusammenhang zwischen Marktbeherrschung und Missbrauch"},"content":{"rendered":"

Das Facebook-Verfahren ist gestern in eine entscheidende Phase getreten. Unser Gastautor Florian Bien<\/strong>, Kartellrechtsprofessor<\/a> an der Universit\u00e4t W\u00fcrzburg, nimmt eine erste Einordnung vor. Das Bundeskartellamt hat dem US-amerikanischen Unternehmen seine vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung des Sachverhalts mitgeteilt (\u201eStatement of Objections\u201c). Der zentrale Vorwurf ist, dass Facebook durch das Sammeln und Zusammenf\u00fchren von Daten auf Drittseiten eine marktbeherrschende Stellung missbraucht hat: Ausbeutungsmissbrauch durch Datenschutzverst\u00f6\u00dfe.<\/em><\/p>\n

Das Amt fasst die zentralen \u00dcberlegungen zu seinem Facebook-Verfahren in einer Pressemitteilung<\/a> und einem erl\u00e4uternden Hintergrundpapier<\/a> zusammen. Danach geht die Kartellbeh\u00f6rde davon aus, dass Facebook<\/p>\n

– \u00fcber eine beherrschende Stellung auf dem deutschen Markt f\u00fcr soziale Netzwerke verf\u00fcgt und<\/p>\n

– diese Stellung im Verh\u00e4ltnis zu seinen Nutzern missbr\u00e4uchlich ausnutzt. Das Amt h\u00e4lt die Fallgruppe des Ausbeutungsmissbrauchs in der Variante des sog. Konditionenmissbrauchs f\u00fcr einschl\u00e4gig. Nutzer w\u00fcrden faktisch dazu gezwungen, weitgehende Zugest\u00e4ndnisse betreffend die Verarbeitung personenbezogener Daten zu machen.<\/p>\n

Das Verfahren beschert dem Amt internationale Aufmerksamkeit. Verbraucher- und Datensch\u00fctzer klatschen Beifall. Die bisherigen Interventionen etwa des Hamburger Datenschutzbeauftragten oder des vzbv (Verbraucherzentrale-Bundesverband) wirkten wie Tropfen auf den hei\u00dfen Stein. Mit dem Bundeskartellamt scheint endlich jemand in den Ring zu steigen, der es mit dem Internetgiganten aufnehmen kann.<\/p>\n

Allerdings: Das Bundeskartellamt hat sich dagegen entschieden, ein Ordnungswidrigkeitenverfahren zu f\u00fchren. W\u00e4hrend die Kommission im Fall des GAFA-Kollegen Google ein Bu\u00dfgeld von 2,4 Milliarden allein wegen Google Shopping<\/a> verh\u00e4ngt hat, droht Facebook im Bonner Verfahren kein Bu\u00dfgeld. Am Ende d\u00fcrfte eine Unterlassungs\u00adverf\u00fcgung stehen. Vielleicht endet das Verfahren auch noch schneller. So k\u00f6nnte Facebook sich f\u00f6rmlich zu einer \u00c4nderung seines Verhaltens verpflichten.<\/p>\n

Ein Pionierverfahren<\/strong><\/h2>\n

Das Bundeskartellamt spricht zu Recht von einem Pionierverfahren. Der Fall wirft zahlreiche neue Rechtsfragen auf.<\/p>\n

Ausbeutung trotz Entgeltlosigkeit <\/strong><\/h2>\n

Das Amt pr\u00fcft den Verdacht des Ausbeutungsmissbrauchs. Der relevante Markt \u2013 und bereits das ist bemerkenswert \u2013 ist einer, auf dem kein Geld flie\u00dft. Der Facebook-Nutzer hat f\u00fcr die von Facebook angebotenen Leistungen kein Geld zu bezahlen. Facebook l\u00e4sst sich von den Usern mit Daten und Aufmerksamkeit ent\u00adsch\u00e4\u00addigen. Die Finanzierung erfolgt indirekt, n\u00e4mlich auf dem Werbemarkt. Hier bietet Facebook offenbar sehr erfolgreich die Aufmerksamkeit der Nutzer und ihr jeweiliges Nutzerprofil feil. Werbekunden ist das bares Geld wert.<\/p>\n

Solches f\u00fcr Plattformm\u00e4rkte typisches Gesch\u00e4ftsmodell ist von der kartellrechtlichen Kontrolle nicht ausgeschlossen. Das gilt auch f\u00fcr die Beziehung der Plattform zu derjenigen Marktseite, die die Plattform kostenlos nutzen kann. Leistungen, die ohne monet\u00e4re Gegen\u00adleistung angeboten werden, k\u00f6nnen ebenfalls M\u00e4rkte im Sinne des Kartellrechts sein. Das hat der Gesetzgeber der 9. GWB-Novelle in \u00a7 18 Abs. 2a GWB 2017 klargestellt (\u201eDer Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.\u201c).<\/p>\n

LinkedIn und WhatsApp keine Substitute<\/strong><\/h2>\n

Hier nicht n\u00e4her einzugehen ist auf den Aspekt der Marktabgrenzung. Das Amt nimmt eine f\u00fcr Facebook sehr strenge Haltung ein. Berufliche Netzwerke wie LinkedIn und Xing h\u00e4lt die Kartellbeh\u00f6rde f\u00fcr genauso wenig austauschbar wie Messaging-Dienste \u00e0 la WhatsApp und Snapchat oder andere soziale Medien wie Youtube oder Twitter und wohl auch nicht Instagram. (Das Medium geh\u00f6rt genauso wie WhatsApp ebenfalls zum Facebook-Konzern).<\/p>\n

Beherrschende Stellung der Plattform Facebook\u00a0 <\/strong><\/h2>\n

Die Annahme einer beherrschenden Stellung von Facebook kann danach kaum noch \u00fcberraschen. Die Nutzerzahlen sind gigantisch hoch (allein 23 Mio. t\u00e4gliche Nutzer in Deutschland). Das Amt kommt auf einen Marktanteil von 90 Prozent. Die Subsumtion unter viele der in \u00a7 18 Abs. 3a GWB 2017<\/a> aufgez\u00e4hlten Kriterien best\u00e4tigt den Befund. Sowohl direkte als auch indirekte Netzwerkeffekte erschweren potentiellen Wettbewerbern den Marktzutritt. Weil fast jeder auf Facebook ist, legen sich viele Internetneulinge auch schnell einen Account zu. (F\u00fcr die Jugend scheint mir dieser Befund nur noch eingeschr\u00e4nkt zuzutreffen.) Gerade die Masse der privaten Nutzer macht Facebook f\u00fcr die andere Marktseite, die Werbetreibenden besonders attraktiv. Gr\u00f6\u00dfenvorteile kommen hinzu. Sie d\u00fcrften sich angesichts verschwindend geringer Grenzkosten (Kosten f\u00fcr einen zus\u00e4tzlichen Nutzer in Form leicht erh\u00f6hten Bedarfs an Serverkapazit\u00e4t) ebenfalls zugunsten von Facebook und zum Nachteil von Newcomern auswirken. Schlie\u00dflich verweist das Amt auf die gro\u00dfe Bedeutung, die dem Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten im vorliegenden Zusammenhang zukommt. Facebook verf\u00fcgt \u00fcber ein riesiges Arsenal an differenzierten Nutzerprofilen. Sie speisen sich aus einer Vielzahl von Quellen, die weit \u00fcber das Soziale Netzwerk hinausreichen.<\/p>\n

Fehlende Kausalbeziehung zwischen Marktmacht und Missbrauch? <\/strong><\/h2>\n

Im Facebook-Fall kritisch ist das Verh\u00e4ltnis zwischen Marktbeherrschung und Ausbeutungs\u00admiss\u00adbrauch. Erforderlich ist eine kausale Beziehung. \u201eDer f\u00fcr diesen Missbrauch konstitutive Aus\u00adbeu\u00adtungs\u00aderfolg setzt Marktmacht voraus.\u201c (M\u00fckoEuWettbR, Art. 102 Rn. 139). Allerdings: auch auf M\u00e4rkten, auf denen Wettbewerb besteht, werden nachteilige AGB h\u00e4ufig klaglos akzeptiert. Die Gr\u00fcnde sind bekannt: Zwischen AGB-Verwender und Vertragspartner besteht h\u00e4ufig ein Informations- und Motivationsgef\u00e4lle. Der Verbraucher verh\u00e4lt sich rational ignorant, wenn er aus Zeit- und Kostengr\u00fcnden davon absieht, sich n\u00e4her mit verschiedenen AGB zu besch\u00e4ftigen. Das hat mit Marktmacht zun\u00e4chst nichts zu tun. Aus diesem Befund l\u00e4sst sich aber noch nicht schlussfolgern, die AGB von Facebook k\u00f6nnten deshalb kartellrechtlich nicht kontrolliert werden, weil sie auch bei unterstelltem Wettbewerb auf dem Markt f\u00fcr soziale Netzwerke akzeptiert worden w\u00e4ren. Zu diesem Schluss kommen aber offenbar Jens-Uwe Franck (ZWeR 2016, 137) und Stefan Thomas (\u201eWenn die Preise bzw. Konditionen denen entsprechen, wie sie auch ohne Marktbeherrschung gelten w\u00fcrden \u2013 also dem wettbewerblichen counterfactual<\/em> \u2013 dann k\u00f6nnen sie keine missbr\u00e4uchliche Ausbeutung darstellen, denn sie sind nicht durch Marktbeherrschung erzwungen.\u201c, Thomas<\/em>, NZKart 2017, 92, 95).<\/p>\n

Doppelte Kausalit\u00e4t von Marktmacht und rationaler Ignoranz f\u00fcr den Konditionenmissbrauch<\/strong><\/h2>\n

Mindestens auf den ersten Blick erscheint die unterstellte Marktmacht von Facebook durchaus ein weiterer (!) Grund daf\u00fcr zu sein, dass User dem weitgehenden Verzicht auf Datenschutz ihre Zustimmung erteilen. Im Straf- und Haftungsrecht spricht man in vergleichbaren Konstellationen von Doppel- oder Mehrfachkausalit\u00e4t: Ein bestimmter Schaden wird \u201edurch verschiedene gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umst\u00e4nde verursacht\u201c, wobei \u201ejede dieser Ursachen allein ausgereicht h\u00e4tte, um den ganzen Schaden herbeizuf\u00fchren.\u201c (z. B. BGH, NJW 2013, 2018, 2019). In solchen F\u00e4llen werden s\u00e4mtliche Umst\u00e4nde als rechtlich urs\u00e4chlich f\u00fcr den Schadenseintritt qualifiziert. Im Lehrbuchbeispiel mischen die T\u00e4ter A und B unabh\u00e4ngig voneinander dem Opfer eine gleichzeitig wirkende t\u00f6dliche Dosis Gift in das Essen. Die Anwendung der \u201econditio sine qua non\u201c-Formel versagt hier. Kausalit\u00e4t ist dennoch zu bejahen. Auf den Facebook-Sachverhalt \u00fcbertragen: Man mag sich die Frage stellen, welches von zwei im \u00dcbrigen identischen sozialen Netzwerken in der Nutzerpr\u00e4ferenz vorne l\u00e4ge: dasjenige, dessen AGB bekannterma\u00dfen (!) deutschen und europ\u00e4ischen Datenschutzstandards entspricht, oder dasjenige, das von seinen Usern verlangt, die u. a. von der Stiftung Warentest und vielen Datenschutzbeauftragten kritisierten Facebook-Konditionen zu akzeptieren.<\/p>\n

Kausalit\u00e4t zwischen Marktmacht und Ausbeutung ist zu bejahen. Am Kausalit\u00e4tserfordernis d\u00fcrfte eine kartellrechtliche Unterlassungsverf\u00fcgung gegen Facebook nicht scheitern.<\/p>\n

Der Autor Prof. Dr. Florian Bien ist Inhaber des Lehrstuhls f\u00fcr globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und B\u00fcrgerliches Recht an der Julius-Maximilians-Universit\u00e4t W\u00fcrzburg. <\/em><\/p>\n

D’Kart ist offen f\u00fcr Gastbeitr\u00e4ge. Einsendungen nehmen wir gern per E-Mail an team at d-kart.de entgegen. Wir behalten uns aber nat\u00fcrlich die redaktionelle Entscheidung vor.<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Das Facebook-Verfahren ist gestern in eine entscheidende Phase getreten. Unser Gastautor Florian Bien, Kartellrechtsprofessor an der Universit\u00e4t W\u00fcrzburg, nimmt eine erste Einordnung vor. Das Bundeskartellamt hat dem US-amerikanischen Unternehmen seine vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung des Sachverhalts mitgeteilt (\u201eStatement of Objections\u201c). Der zentrale Vorwurf ist, dass Facebook durch das Sammeln und Zusammenf\u00fchren von Daten auf Drittseiten eine marktbeherrschende Stellung missbraucht hat: Ausbeutungsmissbrauch durch Datenschutzverst\u00f6\u00dfe. Das Amt fasst die zentralen \u00dcberlegungen zu seinem Facebook-Verfahren in einer Pressemitteilung und einem erl\u00e4uternden Hintergrundpapier zusammen. Danach geht…<\/p>\n

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