{"id":5329,"date":"2021-02-23T13:52:40","date_gmt":"2021-02-23T12:52:40","guid":{"rendered":"https:\/\/www.d-kart.de\/?p=5329"},"modified":"2021-03-11T11:06:34","modified_gmt":"2021-03-11T10:06:34","slug":"ermittlungsbefugnisse-im-kartellbussgeldverfahren-4-0","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.d-kart.de\/en\/blog\/2021\/02\/23\/ermittlungsbefugnisse-im-kartellbussgeldverfahren-4-0\/","title":{"rendered":"Ermittlungsbefugnisse im Kartellbu\u00dfgeldverfahren 4.0"},"content":{"rendered":"\n

Bei der GWB-Reform standen in der \u00f6ffentlichen Diskussion die digitalen Themen ganz im Vordergrund. Anlass der \u00c4nderungen war aber die ECN+-Richtlinie, in der es vor allem ums Verfahrensrecht geht. Thomas Wostry hat sich die neugefassten Vorschriften zu den Ermittlungsbefugnissen der Kartellbeh\u00f6rden kritisch angesehen.<\/em><\/p>\n\n\n\n

<\/p>\n\n\n\n

W\u00e4hrend die Bundesregierung der 19. Legislaturperiode weiterhin \u00fcber Ob und Wie eines Verbandssanktionengesetzes ber\u00e4t, schreitet sie bei der Reform des Kartellbu\u00dfgeldverfahrens aufgrund europ\u00e4ischer Verpflichtungen z\u00fcgig voran und zieht das Netz der Ermittlungsbefugnisse merklich zusammen.<\/p>\n\n\n\n

Wenn man dem vollst\u00e4ndigen Titel des GWB-Digitalisierungsgesetzes<\/a> v. 18.1.2021 Glauben schenken darf, so bringt es \u201eein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0<\/em>\u201c. Die Begriffe \u201efokussiert\u201c und \u201eproaktiv\u201c erwecken Aufmerksamkeit, weil mit der Reform bekanntlich auch die Vorgaben des vierten Kapitels der ECN+-Richtlinie (EU) 2019\/1 umgesetzt werden sollen, die umfangreiche Ermittlungsbefugnisse der f\u00fcr Wettbewerb zust\u00e4ndigen nationalen Verwaltungsbeh\u00f6rden zur Durchsetzung von Kartellverboten und Bek\u00e4mpfung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung verlangen. <\/p>\n\n\n\n

Seit dem 19.1.2021 finden sich die entsprechenden Erm\u00e4chtigungen in den neu gefassten \u00a7\u00a7 58 \u2013 59b GWB, die zwar unmittelbar das Kartellverwaltungs<\/em>verfahren betreffen, aber durch einen Verweis in \u00a7 82b GWB in Teilen auch in Verfahren zur Festsetzung einer Kartellgeldbu\u00dfe nach \u00a7 81 GWB gelten: \u00a7 58 GWB regelt die Beschlagnahme von Gegenst\u00e4nden mit potenzieller Beweisbedeutung, \u00a7 59 GWB betrifft die Erteilung von Ausk\u00fcnften und die Herausgabe von Unterlagen, \u00a7 59a GWB enth\u00e4lt Bestimmungen \u00fcber die Einsichtnahme in gesch\u00e4ftliche Unterlagen und<\/em> im Rahmen dieser kleinen Kritik besonders wichtig: \u00a7 59b GWB normiert die Befugnis zur Durchsuchung<\/strong> von Gesch\u00e4ftsr\u00e4umen, Wohnungen, Grundst\u00fccken und Sachen.<\/p>\n\n\n\n

Nach bisherigem Recht<\/strong> ergaben sich die Rechtsgrundlagen f\u00fcr Ermittlungsma\u00dfnahmen gegen Verb\u00e4nde in Verfahren zur Festsetzung einer Kartellgeldbu\u00dfe aus \u00a7 46 OWiG, der auf das Strafverfahrensrecht verweist. Der bisherige \u00a7 81b GWB a.F. verpflichtete die betroffene juristische Person oder Personenvereinigung au\u00dferdem dazu, im Verfahren zur Festsetzung einer Geldbu\u00dfe Auskunft \u00fcber Ums\u00e4tze, unternehmerische Verbindungen und m\u00f6gliche Umwandlungen betreffende Umst\u00e4nde zu erteilen. Diese Befugnis der Kartellbeh\u00f6rden zur Einholung von Ausk\u00fcnften sollte das Ermittlungsverfahren erleichtern (vgl. Achenbach<\/em> in: Jaeger\/Kokott\/Pohlmann\/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 91. Lieferung 08.2018, \u00a7 81b GWB, Rn. 1). Hervorzuheben ist, dass sowohl \u00a7 46 OWiG iVm. dem Strafverfahrensrecht als auch \u00a7 81b GWB a.F. unabh\u00e4ngig voneinander den beh\u00f6rdlichen Zugriff auf Beweise, die zur Festsetzung des Bu\u00dfgeldes erhoben werden konnten, erlaubten. Insbesondere eine Erm\u00e4chtigung zur gezielten Befragung von auskunftsverpflichteten Besch\u00e4ftigten eines Verbandes im Rahmen von Durchsuchungen sah das alte GWB nicht vor. Das eigentlich aus gutem Grund, denn beide Grundrechtseingriffe verlangen autonome Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfungen.<\/p>\n\n\n\n

Zunehmende Abweichung vom allgemeinen Ordnungswidrigkeitenverfahren<\/h1>\n\n\n\n

Mit dem GWB-Digitalisierungsgesetz h\u00e4lt neuerdings eine Verbindung von Durchsuchung und darauf gerichteter Auskunftsma\u00dfnahmen Einzug in das Kartellbu\u00dfgeldverfahren, die zu einer Anpassung des deutschen Kartellbu\u00dfgeldrechts an europ\u00e4ische Standards f\u00fchren soll (BT-Drs. 19\/23492, S. 137 f.). Im Zuge der j\u00fcngsten Reform dieser Ermittlungsbefugnisse weicht das Kartellbu\u00dfgeldverfahren damit von Prinzipien des Strafprozess- und Ordnungswidrigkeitenrechts ab: Im allgemeinen Verfahren zur Festsetzung einer Geldbu\u00dfe ist eine Verwaltungsbeh\u00f6rde \u00fcber \u00a7 46 Abs. 1 OWiG weiterhin an das Prinzip der strafprozessualen Einzelerm\u00e4chtigung<\/strong> gebunden \u2013 Grundsatz: eine<\/em> Rechtsgrundlage f\u00fcr eine<\/em> Ermittlungsma\u00dfnahme \u2013, das lediglich durch den Einzug der Verwaltungsbeh\u00f6rde in die Position der Staatsanwaltschaft modifiziert wird (\u00a7 46 Abs. 2 OWiG). Das Prinzip der Einzelerm\u00e4chtigung hat eigentlich seinen guten Sinn, denn es gew\u00e4hrleistet, dass die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit der Ma\u00dfnahme mit klaren Bezugspunkten bei Normierung, Anordnung und Vollzug gewahrt werden kann. Im fokussierten<\/em> und proaktiven<\/em> Kartellbu\u00dfgeldverfahren 4.0<\/strong> greifen allerdings die Kartellbeh\u00f6rden vor allem bei Durchsuchungen<\/strong> auf verbundene Haupt- und Nebenbefugnisse<\/strong> zur\u00fcck, die zu einer weiteren Effektivit\u00e4tssteigerung der Ermittlungen f\u00fchren sollen. Dadurch wird allerdings eine neue und gesonderte Abw\u00e4gung der von den Ermittlungen betroffenen Interessen erforderlich, die nicht mit einem Verweis auf die Vorgaben europ\u00e4ischer Richtlinien getan ist:<\/p>\n\n\n\n

Die Voraussetzungen der Durchsuchung richten sich k\u00fcnftig weiterhin nach \u00a7\u00a7 102 f. StPO iVm. \u00a7 46 Abs. 1, Abs. 2 OWiG, w\u00e4hrend neuerdings gem\u00e4\u00df \u00a7 82b Abs. 1 Satz 1 GWB die Regelung des \u00a7 59b Abs. 3 Satz 1 GWB bei Durchsuchungen in Verfahren zur Festsetzung einer Geldbu\u00dfe gem\u00e4\u00df \u00a7 81 GWB entsprechend gilt<\/strong>. Das hei\u00dft: Die Bediensteten der Kartellbeh\u00f6rde<\/strong> sowie von dieser erm\u00e4chtigte oder benannte Personen<\/strong> sind in Verfahren zur Festsetzung einer Geldbu\u00dfe gem\u00e4\u00df \u00a7 81 GWB im Rahmen einer Durchsuchung befugt,<\/p>\n\n\n\n

1. s\u00e4mtliche B\u00fccher und Gesch\u00e4ftsunterlagen, unabh\u00e4ngig davon, in welcher Form sie vorhanden oder gespeichert sind, zu pr\u00fcfen und Zugang zu allen Informationen<\/strong> zu erlangen, die f\u00fcr den von der Durchsuchung Betroffenen zug\u00e4nglich sind,<\/p>\n\n\n\n

2. betriebliche R\u00e4umlichkeiten, B\u00fccher und Unterlagen jeder Art f\u00fcr die Dauer und in dem Ausma\u00df zu versiegeln<\/strong>, wie es f\u00fcr den Zweck der Durchsuchung erforderlich ist, und<\/p>\n\n\n\n

3. bei der Durchsuchung von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen von allen Vertretern oder Mitarbeitern <\/strong>des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung Informationen<\/strong>, die den Zugang zu Beweismitteln erm\u00f6glichen k\u00f6nnten, sowie Erl\u00e4uterungen<\/strong> zu Fakten oder Unterlagen, die mit dem Gegenstand und dem Zweck der Durchsuchung in Verbindung stehen k\u00f6nnten, zu verlangen und ihre Antworten zu Protokoll zu nehmen.<\/p>\n\n\n\n

Haupt- und Nebenbefugnisse der Kartellbeh\u00f6rden vs. Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit?<\/h1>\n\n\n\n

Die Regelung erweiterter Durchsuchungsbefugnisse verlagert Auseinandersetzungen \u00fcber die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit zunehmend auf die Ebene des Ma\u00dfnahmevollzugs. Mit Macht geht allerdings Verantwortung einher und aufgrund der Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht (Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG) ist abzusehen, dass sich eine intensive Diskussion \u00fcber die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit<\/strong> nicht nur der Hauptma\u00dfnahme (der Durchsuchung), sondern insbesondere der zitierten Begleitma\u00dfnahmen entfachen wird. <\/p>\n\n\n\n

Aber welche sind die richtigen Bezugspunkte der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfung? Wer ist Adressat wievieler Ma\u00dfnahmen? Wie ist das staatliche Aufkl\u00e4rungsinteresse im Verh\u00e4ltnis zu den grundrechtlich gesch\u00fctzten Interessen des betroffenen Unternehmens (bzw. des betroffenen Verbandes) und der zur Mitwirkung verpflichteten Mitarbeiter\/innen zu gewichten? Es ist ja zumindest vorstellbar, dass die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit beispielsweise einer durch Informationsrechte gest\u00fctzten Durchsuchung k\u00fcnftig nicht allein anhand ihrer Auswirkungen auf den Schutzbereich der Art. 13 iVm. Art. 19 Abs. 3 GG, sondern auch und insbesondere<\/em> in Bezug auf die Interessen der betroffenen Mitarbeiter\/innen zu beurteilen ist. <\/p>\n\n\n\n

Die Gesetzesbegr\u00fcndung verweist zur Rechtfertigung der Ausweitung von Ermittlungsbefugnissen im Kartellbu\u00dfgeldverfahren lediglich auf die Vorgaben der ECN+-Richtlinie (BT-Drs. 19\/23492, S. 137 f.) und vermeidet die Auseinandersetzung mit der Frage, ob diese Erweiterungen mit den Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) an ein faires Sanktionsverfahren vereinbar sind.<\/p>\n\n\n\n

Gesetzliche Leitprinzipien in den Erm\u00e4chtigungsgrundlagen f\u00fcr diesen Diskurs fehlen jedenfalls und das erschwert sowohl die Verteidigung als auch die gerichtliche Beurteilung ex-post<\/em>, beispielsweise im Zuge der Entscheidung \u00fcber ein Beweisverwertungsverbot. Den Dialog \u00fcber die Strukturen der Gew\u00e4hrleistung von Grundrechtsschutz zu f\u00fchren, ist eine Aufgabe, die auch k\u00fcnftig der Praxis \u00fcberantwortet ist und zahlreiche m\u00f6gliche Abw\u00e4gungsgesichtspunkte einzubeziehen hat: etwa die Schwere des Vorwurfs, die St\u00e4rke des Verdachts, die Grundrechte von Verb\u00e4nden und Besch\u00e4ftigten etc.<\/p>\n\n\n\n

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Das Logo des ECN.<\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n

Keine ausdr\u00fcckliche Regelung des legal privilege<\/strong><\/em>?<\/h1>\n\n\n\n

Aus beh\u00f6rdlicher Sicht gestalten sich die Ermittlungsbefugnisse \u201efokussiert\u201c und \u201eproaktiv\u201c, aus der Sicht der Verteidigung mangelt es jedoch an gesetzlichen Gew\u00e4hrleistungen<\/strong>, wie insbesondere das Fehlen einer Regelung \u00fcber das legal privilege<\/em> im Kontext derartiger Untersuchungen aufzeigt. Auch insoweit w\u00e4ren geschriebene Vorgaben sinnvoll, denn nat\u00fcrlich ist bspw. die wenig befriedigende, aber wohl symptomatische \u201eL\u00f6sung\u201c aus dem \u201eVerfahrenskomplex AkzoNobel\u201c in Erinnerung \u2013 hier zitiert aus einer Entscheidung des Gerichts der Europ\u00e4ischen Union von 2007:<\/p>\n\n\n\n

\u201eThe Commission officials then informed the applicants\u2019 representatives that it was necessary for them to examine briefly the documents in question so that they could form their own opinion as to whether the documents should be privileged. Following a long discussion, and after the Commission officials and the OFT officials had reminded the applicants\u2019 representatives of the consequences of obstructing investigations, it was decided that the leader of the investigating team would briefly examine the documents in question, with a representative of the applicants at her side<\/em>\u201c (EuG Urt. v. 17.9.2007 \u2013 253\/03, BeckRS 2007, 70724).<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n

Freilich liegt der Kontext dieses Zitats \u00fcber ein Jahrzehnt zur\u00fcck. Aber bei weiterhin fehlender spezialgesetzlicher Grundlage darf man vielleicht fragen, ob auch k\u00fcnftig bei Durchsuchungen nur \u201enach langen Diskussionen \u2026 \u00fcber die Schulter\u201c der Ermittlungsbeh\u00f6rden geschaut wird? Dass die Auseinandersetzung \u00fcber die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit der Ermittlungen und die Verfahrensfairness in geregelten Bahnen eines gesetzlich vorgesehenen legal privilege<\/em> verlaufen sollte, ist eine Forderung, die in der Kartellrechtspraxis<\/strong> schon im Vorfeld der Reform erhoben und begr\u00fcndet worden ist (Giese\/Heinichen\/Janssen\/Klumpp\/Schelzke\/Steinle<\/em> Kartellbu\u00dfgeldrecht in der 10. GWB-Novelle \u2013 Teil 2, NZKart 2020, 646 [649 f.]), und es w\u00e4re doch in der Tat zu begr\u00fc\u00dfen, wenn beide Seiten des Verfahrens auf gesetzlich niedergelegte Kriterien zur Beurteilung von Dokumenten und Datenbest\u00e4nden zur\u00fcckgreifen k\u00f6nnten \u2013 sowohl in Bezug auf den materiellen Umfang<\/strong> eines legal privilege<\/em> als auch hinsichtlich des Verfahrens<\/strong> zur Beurteilung privilegierter Unterlagen. <\/p>\n\n\n\n

In diesem Kontext spielt vor allem der zeitliche Geltungsbereich des legal privilege<\/em> f\u00fcr interne Untersuchungen<\/strong> eine besondere Rolle, die m.E. bei einer Aufarbeitung von sanktionsbedrohtem Fehlverhalten das Verteidigerprivileg erhalten sollten (Wostry<\/em>, Kritische Betrachtung ausgew\u00e4hlter Aspekte der Entscheidungen des BVerfG zur Beschlagnahme von Dokumenten aus internal investigations, NZWist 2018, 356 ff.). Der Verweis des \u00a7 46 Abs. 1 OWiG auf die Interessenabw\u00e4gungen, die der Strafprozessordnung zugrunde liegen, kann diese Aufgabe naturgem\u00e4\u00df nicht bewerkstelligen und auch die ECN+-Richtlinie setzt in Art. 3 Abs. 2 zumindest grundlegende Regelungen voraus: <\/p>\n\n\n\n

\u201eDie Mitgliedstaaten stellen sicher, dass bei der Aus\u00fcbung der [in der Richtlinie vorgesehenen Ermittlungsbefugnisse] angemessene Garantien gelten, damit die Verteidigungsrechte der Unternehmen gewahrt sind, darunter das Recht auf rechtliches Geh\u00f6r und das Recht, bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen<\/em>.\u201c<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n

Fazit<\/h2>\n\n\n\n

Das GWB-Digitalisierungsgesetz richtet das Kartellbu\u00dfgeldverfahren 4.0 in erster Linie auf das staatliche Aufkl\u00e4rungsinteresse aus. Es fehlen insbesondere gesetzliche Leitprinzipien f\u00fcr die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfung. Ihre k\u00fcnftige Normierung w\u00fcrde unterstreichen, dass (1) die Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit durchweg zu pr\u00fcfen und<\/em> (2) sie umfassend anhand aller von der Ma\u00dfnahme zweckgerichtet betroffenen Grundrechte im Licht des jeweiligen Verfahrensgegenstands zu beurteilen ist.<\/p>\n\n\n\n

Es ist au\u00dferdem an der Zeit, auch die Verteidigungsrechte auf den \u201eStand 4.0\u201c zu bringen und sie zu diesem Zweck gesetzlich fokussiert<\/em> sowie proaktiv<\/em> zu gestalten. Man darf gespannt darauf sein, wie die Kartellrechtspraxis in Zukunft mit den Regelungen in \u00a7\u00a7 58 ff. GWB umgehen wird, und hoffen, dass auf beiden Seiten im Sinne einer \u201eWaffengleichheit\u201c auch in puncto<\/em> Bu\u00dfgeld von einem echten Kartellverfahrensrecht 4.0 gesprochen werden kann.<\/p>\n\n\n\n

\"\"<\/figure>\n\n\n\n

Dr. Thomas Wostry ist Habilitand am Lehrstuhl f\u00fcr Strafrecht und Strafprozessrecht der Juristischen Fakult\u00e4t der Heinrich-Heine-Universit\u00e4t D\u00fcsseldorf.<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Bei der GWB-Reform standen in der \u00f6ffentlichen Diskussion die digitalen Themen ganz im Vordergrund. Anlass der \u00c4nderungen war aber die ECN+-Richtlinie, in der es vor allem ums Verfahrensrecht geht. Thomas Wostry hat sich die neugefassten Vorschriften zu den Ermittlungsbefugnissen der Kartellbeh\u00f6rden kritisch angesehen. W\u00e4hrend die Bundesregierung der 19. Legislaturperiode weiterhin \u00fcber Ob und Wie eines Verbandssanktionengesetzes ber\u00e4t, schreitet sie bei der Reform des Kartellbu\u00dfgeldverfahrens aufgrund europ\u00e4ischer Verpflichtungen z\u00fcgig voran und zieht das Netz der Ermittlungsbefugnisse merklich zusammen. Wenn man dem…<\/p>\n

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