{"id":4739,"date":"2021-01-08T14:04:28","date_gmt":"2021-01-08T13:04:28","guid":{"rendered":"https:\/\/www.d-kart.de\/?p=4739"},"modified":"2021-01-08T14:04:32","modified_gmt":"2021-01-08T13:04:32","slug":"kartellrechtskontrolle-auf-abwegen-die-facebook-entscheidung-des-bgh","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.d-kart.de\/en\/blog\/2021\/01\/08\/kartellrechtskontrolle-auf-abwegen-die-facebook-entscheidung-des-bgh\/","title":{"rendered":"Kartellrechtskontrolle auf Abwegen? Die Facebook-Entscheidung des BGH"},"content":{"rendered":"\n

Das Facebook-Verfahren des Bundeskartellamts besch\u00e4ftigt weiter die Gerichte \u2013 aktuell bereitet das OLG D\u00fcsseldorf die Verhandlung in der Hauptsache vor, der BGH pr\u00fcft indes die Beschwerde des Bundeskartellamts gegen den H\u00e4ngebeschluss des OLG im zweiten Eilverfahren. Johannes Kruse und Felix Beckmann blicken derweil auf eine verfahrensrechtliche Frage.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Was k\u00fcmmert uns der Weg?<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

Der Zweck, mag er auch noch so w\u00fcnschenswert erscheinen, heiligt nicht die Mittel. Ein \u201egerechtes\u201c Ergebnis, das nicht in einem (\u00e4u\u00dferlich erkennbar) gerechten Verfahren zustande kommt, kann kein gerechtes Ergebnis sein: \u201eJustice must not only be done: it must also be seen to be done\u201c, wie es Lord Hewart einmal treffend formuliert hat. Dieses f\u00fcr die Rechtsordnung geradezu konstitutive Prinzip kommt in den absoluten Revisionsgr\u00fcnden und in den Verfahrensgrundrechten zum Ausdruck.<\/p>\n\n\n\n

Der Facebook-Entscheidung des BGH im Eilverfahren kann man juristisch allenfalls zustimmen, wenn (auch) der zum Ergebnis f\u00fchrende Weg der Entscheidung \u00fcberzeugt. Um das Ergebnis vorwegzunehmen: Der Weg des BGH \u00fcberzeugt uns nicht.<\/p>\n\n\n\n

Aber step-by-step. Der Weg des BGH hat zwei Etappen: Rechtsanwendung und Sachverhaltsfeststellung. Wir werden den Weg durch zwei Brillen betrachten. Die eine verschafft uns den revisionsrechtlichen Durchblick, die andere sorgt daf\u00fcr, dass der Eilrechtsschutz nicht aus dem Blick ger\u00e4t.<\/p>\n\n\n\n

Die beiden Etappen wollen wir getrennt betrachten. Das dauert zwar l\u00e4nger, lohnt sich aber: Nur so erkennt man die Details. Die sind wichtig, weil wir nicht nur in die Vergangenheit (Eilverfahren) schauen, sondern auch in die Zukunft (Hauptsacheverfahren) blicken wollen.<\/p>\n\n\n\n

Der erste Schritt ist der schwerste<\/s> zweit-interessanteste <\/strong><\/h2>\n\n\n\n

Betrachten wir Etappe Nr. 1: Die Rechtsanwendung. Revisionsrechtlich betrachtet ist die Freiheit des BGH insoweit grenzenlos.   Als Rechtsinstanz soll er \u00fcber die \u201erichtige\u201c Rechtsanwendung entscheiden und kann daher nicht an die Rechtsansichten von Beschwerdegericht oder Kartellbeh\u00f6rde gebunden sein.<\/p>\n\n\n\n

Der Blick durch die Eilverfahrens-Brille ist jedoch durchaus sehenswert: Ist es nicht so, dass der BGH die beschwerdegerichtliche Entscheidung im Eilverfahren lediglich einer Vertretbarkeitskontrolle unterzieht? Ganz genau, so seine st\u00e4ndige Rechtsprechung. Hierin liegt aber zugleich das \u201eProblem\u201c: Das Gesetz schweigt hierzu (\u00a7 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB betrifft allein das Beschwerdegericht), sodass die Vertretbarkeitskontrolle des BGH \u201enur\u201c eine Selbstbeschr\u00e4nkung ist.<\/p>\n\n\n\n

Da der BGH seine Rechtsprechung jederzeit \u2013 nat\u00fcrlich nur in den Grenzen von Art. 20 GG \u2013 \u00e4ndern kann, ist die praktische Wirksamkeit der eingeschr\u00e4nkten Kontrolle letztlich eine Frage des judicial self-restraint<\/em>. Im \u00dcbrigen ist die summarische Rechtspr\u00fcfung das Bielefeld<\/a> unter den prozeduralen Topoi: Ihre Existenz wird immer wieder in Zweifel gezogen bzw. verneint. <\/p>\n\n\n\n

Rechtsgericht bleib bei deinen<\/s>r Leisten<\/s> Rechtskontrolle<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

Etappe Nr. 2: Die Sachverhaltsfeststellung. F\u00fcr den BGH gilt hier: Weniger ist mehr. Das best\u00e4tigt schon ein kurzer Blick durch die revisionsrechtliche Brille. Die Tatsachenfeststellung ist origin\u00e4re Dom\u00e4ne des Beschwerdegerichts. Dies gilt auch, wie der BGH mit Verweis auf seine st\u00e4ndige Rechtsprechung erkennt, f\u00fcr die Marktabgrenzung. Denn diese, so der BGH, h\u00e4nge wesentlich von den \u2013 tatrichterlich festzustellenden \u2013 tats\u00e4chlichen Gegebenheiten des Marktes ab. Die Marktabgrenzung kann daher, was der BGH zu erw\u00e4hnen \u201evergisst\u201c (dies ist aber nicht so schlimm, da er dies zuvor schon unz\u00e4hlige Male erw\u00e4hnt hat), vom Rechtsbeschwerdegericht nur sehr begrenzt \u00fcberpr\u00fcft werden.<\/p>\n\n\n\n

\"\"<\/figure>\n\n\n\n

Die Marktabgrenzung ist Sache des OLG, das sagt jedenfalls der BGH. Doch was macht er? Die Marktabgrenzung des OLG \u00fcberpr\u00fcfen? Wohl kaum, was nicht da ist, kann man nicht \u00fcberpr\u00fcfen: Das OLG D\u00fcsseldorf hatte in seinem Beschluss die Marktabgrenzung des Kartellamts als richtig unterstellt. Tats\u00e4chlich grenzt der BGH den Markt, sachlich wie r\u00e4umlich, selbst ab. Im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung trifft der BGH etwa Feststellungen zum Leistungsangebot von Facebook (Rn. 24) und vergleicht dieses inhaltlich mit dem Leistungsangebot \u201eanderer sozialer Medien\u201c (Rn. 25). In r\u00e4umlicher Hinsicht nimmt der BGH etwa \u201eSprachbarrieren\u201c der Nutzer an und ist offenbar der Meinung, die Nutzer w\u00fcrden in erster Linie Inhalte mit einem regionalen oder nationalen Bezug teilen (Rn. 35). Schlie\u00dflich stellt er sogar fest, dass \u201enach dem Ergebnis der vom Bundeskartellamt in Auftrag gegebenen Nutzerbefragung mehr als drei Viertel aller Nutzer ihre f\u00fcr das Netzwerk relevanten Freunde und Bekannten innerhalb der nationalen Grenzen haben [\u2026]\u201c (ebd.). Diese Vorgehensweise ist, nicht nur nach revisionsrechtlichen Grunds\u00e4tzen, rechtswidrig: Auch \u00a7 76 GWB zeigt, das Rechtsgericht (nomen est omen) ist grunds\u00e4tzlich auf die Rechtskontrolle beschr\u00e4nkt und nicht zur Tatsachenermittlung und Tatsachenw\u00fcrdigung befugt.<\/p>\n\n\n\n

Ausnahmen? Immer! Hier aber nicht!<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

Kein Grundsatz ohne Ausnahme! Schon mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut des \u00a7 76 Abs. 4 GWB kommen Ausnahmen aber nur in Betracht, soweit das Beschwerdegericht Feststellungen unterlassen hat oder sich neue Tatsachen ergeben. An einen Ausnahmefall sind strenge Anforderungen zu stellen. Vom Beschwerdegericht nicht ber\u00fccksichtigte Umst\u00e4nde kann der BGH allenfalls abschlie\u00dfend ber\u00fccksichtigen, wenn dies zur raschen und endg\u00fcltigen Streitbeilegung erforderlich ist (#Prozess\u00f6konomie) und die Umst\u00e4nde einfach strukturiert sowie unstreitig sind (vgl. M\u00fcKo\/Nothdurft, 3. Aufl. 2020, GWB \u00a7 76 Rn. 28). Fraglich erscheint, wie die Marktabgrenzung durch den BGH im Lichte der vorstehenden Kriterien zu bewerten ist.<\/s><\/p>\n\n\n\n

Fraglich ist hier \u00fcberhaupt nichts: Die Marktabgrenzung ist weder einfach strukturiert noch unstreitig. Au\u00dferdem ist die Marktabgrenzung wohl kaum ein \u201eUmstand\u201c, sondern der Kern der kartellrechtlichen Missbrauchspr\u00fcfung. Es kommt also gar nicht darauf an, in welcher Fu\u00dfnote der Amtsentscheidung oder wo auch immer der BGH einzelne Tatsachen entdeckt hat.<\/p>\n\n\n\n

Der BGH h\u00e4tte die Sache also an das Beschwerdegericht zur\u00fcckverweisen m\u00fcssen? Was der BGH gemusst h\u00e4tte, soll uns zun\u00e4chst nicht weiter besch\u00e4ftigen. Wichtiger ist, was er (prozessrechtlich) nicht durfte: Eine vollst\u00e4ndige Marktabgrenzung ist Sache des Tatrichters! Insoweit bewegt sich der BGH also au\u00dferhalb seiner gesetzlichen Kompetenzen als Rechtsbeschwerdegericht<\/s> auf Abwegen.<\/p>\n\n\n\n

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Der BGH mit Sitz in Karlsruhe. Foto: ComQuat (eigenes Werk), Lizenz CC BY-SA 3.0<\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n

Wir wechseln ein weiteres Mal die Brillen. Zeigt der Blick durch die Eilverfahrens-Brille ein anderes Bild? So zumindest die BGH-Entscheidung (Rn. 17). Dort versucht der BGH zu begr\u00fcnden, warum die Marktabgrenzung zwar in erster Linie dem Tatrichter obliegt, im Eilverfahren aber ausnahmsweise etwas anderen gelten soll.<\/p>\n\n\n\n

\u201eWird aber \u2013 wie regelm\u00e4\u00dfig \u2013 die Entscheidung \u00fcber einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zu einem Zeitpunkt getroffen, zu dem das Beschwerdegericht keine weitere Sachverhaltsermittlung durchgef\u00fchrt hat, sind vom [\u2026] Rechtsbeschwerdegericht die tats\u00e4chlichen Feststellungen der angefochtenen Verf\u00fcgung zugrunde zu legen [\u2026]\u201c<\/em><\/p><\/blockquote>\n\n\n\n

Diese Begr\u00fcndung des BGH konnte seine Vorgehensweise gar nicht tragen, nicht mal wenn sie zutreffend w\u00e4re. Der BGH \u00fcbernimmt n\u00e4mlich nicht die Feststellungen des Amtes, sondern nimmt diese selbst vor.<\/p>\n\n\n\n

Dahinter steht eine unzutreffende Annahme: Dass der BGH im Eilverfahren letztlich etwas d\u00fcrfe, was er im Hauptverfahren nicht darf, widerspricht schon der prozeduralen Logik.<\/p>\n\n\n\n

Sehen oder glauben<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

Im gerichtlichen Eilrechtsschutz findet lediglich eine summarische Pr\u00fcfung statt. Das Adjektiv \u201esummarisch\u201c bedeutet \u2013 laut Duden \u2013 mehreres gerafft zusammenfassend [und dabei wichtige Einzelheiten au\u00dfer Acht lassend]. Eine summarische Pr\u00fcfung ist demnach eine gegen\u00fcber der Pr\u00fcfung in der Hauptsache reduzierte Pr\u00fcfung (ein Minus). Das genaue Verh\u00e4ltnis bestimmt sich nach den Umst\u00e4nden des Einzelfalls. So kann die summarische Pr\u00fcfung auch einmal so nah an die Hauptsachepr\u00fcfung heranreichen, dass sich praktisch kein Unterschied ausmachen l\u00e4sst. Schon rein denklogisch ausgeschlossen ist aber eine summarische Pr\u00fcfung, die \u00fcber die Pr\u00fcfungskompetenz in der Hauptsache hinausgeht (ein Plus). Oder anders ausgedr\u00fcckt: Wenn der BGH summarisch mehr pr\u00fcft, als er in der Hauptsache pr\u00fcfen d\u00fcrfte, kann etwas nicht stimmen.<\/p>\n\n\n\n

Von welchem Verfahren in der Hauptsache der BGH bei der Herleitung seiner summarischen Pr\u00fcfungskompetenz ausgeht, bleibt letztlich sein Geheimnis. Fest steht nur, dass das kartellrechtliche Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gemeint sein kann. <\/p>\n\n\n\n

Ein Wort zur Marktabgrenzung<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

H\u00e4tte der BGH die Sache also ans OLG zur\u00fcckverweisen m\u00fcssen? Ginge es um eine Hauptsacheentscheidung, w\u00e4re die Antwort ein klares \u201eJa\u201c. Nun sind wir aber \u2013 zumindest gedanklich \u2013 im (eiligen) Eilverfahren. Eine Zur\u00fcckverweisung kostet Zeit. Daraus folgt: Der Charakter des Eilverfahrens kann einer Zur\u00fcckweisung im Einzelfall durchaus entgegenstehen. Im Einzelfall, nicht aber im vorliegenden Fall. Der marktabgrenzungserfahrene 1. Kartellsenat h\u00e4tte f\u00fcr eine vorl\u00e4ufige Marktabgrenzung wohl kaum \u00fcberm\u00e4\u00dfig Zeit beansprucht.<\/p>\n\n\n\n

Den vorliegenden Beitrag abschlie\u00dfend und die weitere Diskussion in Sachen Facebook-Verfahren antizipierend noch ein Wort zur Marktabgrenzung: Es gibt viele Gr\u00fcnde, weshalb das OLG der Marktabgrenzung des BGH nicht folgen sollte. Hier nur einer: Der BGH verwendet die nicht repr\u00e4sentative Nutzerbefragung des BKartA (vgl. Kruse, NZKart 2019, 419). Es k\u00e4me daher nicht allzu \u00fcberraschend, wenn das OLG (auch) in Sachen Marktabgrenzung eigene Wege geht. Wenn es so kommt, insoweit (seine Marktabgrenzung \u2013 \u201eWie\u201c des Abweichens kann und darf selbstverst\u00e4ndlich kritisiert werden) ist das nicht Ausdruck mangelnder \u201eFolgsamkeit\u201c<\/a>, sondern Wahrnehmung der richterlichen Pr\u00fcfungskompetenz und \u2013pflicht.<\/p>\n\n\n\n

Das OLG an die Marktabgrenzung des BGH im Eilverfahren binden zu wollen, w\u00fcrde die gesetzgeberische Wertentscheidung in \u00a7 76 Abs. 2 Abs. 4 konterkarieren. Danach soll doch gerade \u2013 umgekehrt \u2013 der BGH an die tats\u00e4chlichen Feststellungen (insb. die Marktabgrenzung) des OLG gebunden sein. Ein \u201eSich-Nicht-Gebunden-F\u00fchlen\u201c des OLG D\u00fcsseldorf ist \u00fcberdies schon im Lichte von Art. 101 Abs. 1 S. 2 geboten. K\u00e4me das Beschwerdegericht seiner Aufgabe als Tatrichter nicht nach, w\u00fcrde den Parteien der gesetzliche (Tat-)Richter g\u00e4nzlich abgeschnitten und die Beeintr\u00e4chtigung von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG perpetuiert. In praktischer Hinsicht h\u00e4tte das zur Folge, dass die zugrunde gelegten \u2013 fragw\u00fcrdigen \u2013 \u201eTatsachenfeststellungen\u201c des BGH auch f\u00fcr die Hauptsache Geltung erlangen w\u00fcrden. Das d\u00fcrfte nicht im Interesse der \u201eKartellrechtscommunity\u201c sein.<\/p>\n\n\n\n

<\/p>\n\n\n\n

Die Autoren Johannes Kruse und Felix Beckmann sind Rechtsreferendare am Landgericht D\u00fcsseldorf. Der Autor Johannes Kruse war Mitarbeiter der Kanzlei Latham & Watkins, die Facebook in dem Verfahren vertritt.<\/em><\/p>\n\n\n\n

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Felix Beckmann<\/figcaption><\/figure><\/div>\n\n\n\n
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Johannes Kruse<\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n

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