{"id":4241,"date":"2020-11-18T00:59:07","date_gmt":"2020-11-17T23:59:07","guid":{"rendered":"https:\/\/www.d-kart.de\/?p=4241"},"modified":"2020-11-18T12:53:49","modified_gmt":"2020-11-18T11:53:49","slug":"streit-um-trassenentgelte","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.d-kart.de\/en\/blog\/2020\/11\/18\/streit-um-trassenentgelte\/","title":{"rendered":"Streit um Trassenentgelte"},"content":{"rendered":"\n

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Eisenbahninfrastrukturnutzungsentgelt ist ein Wort, das nicht jedem sofort \u00fcber die Lippen geht. Hinter dem Wortunget\u00fcm verbirgt sich ein spannender Rechtsstreit an der Schnittstelle von Regulierungsrecht und Kartellrecht. Im Nahverkehr t\u00e4tige Eisenbahnunternehmen streiten mit dem Netzbetreiber DB Netz AG um die R\u00fcckzahlung von Netznutzungsentgelten. Dieser Begriff ist auch aus dem Energiewirtschaftsrecht bekannt. Rechtsanwalt Eckhard Bremer<\/strong>, der in dieser Thematik mandatiert (und deshalb auch nicht unparteiisch) ist, gibt in diesem Blogbeitrag einen Einblick in das komplexe Geflecht, das inzwischen mehrfach den BGH besch\u00e4ftigt hat (Az. KZR 12\/15, und 39\/19). Die Frage der Relevanz der Entscheidung des EuGH, Rs. C-489\/15 \u2013 CTL Logistics, spielt in dem Streit eine wesentliche Rolle. Gutachten f\u00fcr die Parteien zu den relevanten Fragen sind von Torsten K\u00f6rber<\/strong> (siehe hier<\/a>) und Heike Schweitzer<\/strong> (hier abrufbar<\/a>) erstellt worden.<\/em><\/p>\n\n\n\n

I. Ausschluss von Kartellschadensersatz durch den EuGH?<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

Seit Jahren streiten Eisenbahnunternehmen (EVU) im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) und ihre \u00f6ffentlichen Auftraggeber (Bundesl\u00e4nder sowie von diesen mit der Durchf\u00fchrung des Nahverkehrs betraute, sogenannte \u201eAufgabentr\u00e4ger\u201c) mit der Deutschen Bahn AG und ihren Konzernt\u00f6chtern DB Netz AG und DB Station & Service AG um R\u00fcckzahlung bzw. Zahlung von Kartellschadensersatz f\u00fcr die Erhebung von Eisenbahninfrastrukturnutzungsentgelten. In Summe geht es um mehr als 1 Milliarde EUR. Strittig sind z.B. sogenannte \u201eRegionalfaktoren\u201c, welche DB Netz als Aufschl\u00e4ge auf diese Entgelte erhob. Nach Einsch\u00e4tzung der Bundesnetzagentur handelte es sich hier aber nicht um zul\u00e4ssige Netzentgelte sondern de facto um von der DB in der Zeit von 2003\u20132011 vereinnahmte Zusch\u00fcsse zum Ausbau und zur Unterhaltung des Schienennetzes, mit denen sie \u2013 im wirtschaftlichen Ergebnis \u2013 die Bundesl\u00e4nder belastete. Wenn es sich um solche Zusch\u00fcsse handelt (und nicht um Netznutzungsentgelte), liefe dies der grundgesetzlichen Finanzverfassung zuwider, weil die Bundesl\u00e4nder f\u00fcr den Ausbau und die Unterhaltung des Schienennetzes keine Finanzierungszust\u00e4ndigkeit haben.<\/p>\n\n\n\n

1. Vorgeschichte: Die Rechtswidrigkeit der Regionalfaktoren<\/strong><\/h3>\n\n\n\n

Die Bundesnetzagentur ist nach zweij\u00e4hriger Pr\u00fcfung der Regionalfaktoren zu dem Ergebnis gekommen, da\u00df die Regionalfaktoren gegen das Eisenbahnrecht verstie\u00dfen. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrte die Bundesnetzagentur aus, da\u00df die Regionalfaktoren gegen das eisenbahnregulierungsrechtliche Diskriminierungsverbot des \u00a7 14 Abs. 1 Satz 1 AEG aF verstie\u00dfen. Der entsprechende Bescheid vom 5. M\u00e4rz 2010 ist nur deshalb nicht bestandskr\u00e4ftig geworden, weil die Bundesnetzagentur mit der DB, nachdem diese Widerspruch erhoben hatte, einen \u00f6ffentlich-rechtlichen Vertrag schloss, in der sich die DB verpflichtete, in Zukunft keine Regionalfaktoren mehr zu erheben. Die Bundesnetzagentur betonte zwar in der Folge, da\u00df sie an ihrer Beurteilung der Regionalfaktoren festhalte. Auf einen f\u00f6rmlichen Bescheid verzichtete sie jedoch in der Annahme, da\u00df die gesch\u00e4digten Kl\u00e4ger, damaliger Praxis entsprechend, die rechtswidrigen Eisenbahnentgelte auf Grundlage von \u00a7 315 Abs. 3 BGB zur\u00fcckfordern k\u00f6nnten.<\/p>\n\n\n\n

2. Das Urteil des EuGH: Rechtsfolgen f\u00fcr die zivilgerichtliche Billigkeitspr\u00fcfung gem. \u00a7 315 Abs. 3 BGB<\/strong><\/h3>\n\n\n\n

Diese Erwartung erwies sich als zu optimistisch, weil der EuGH in seinem Urteil vom 9. November 2017 (CTL Logistics<\/em>, Rs. C-489\/15) die M\u00f6glichkeit der Zivilgerichte beschr\u00e4nkte, Gesch\u00e4digten einen Anspruch auf R\u00fcckzahlung rechtswidriger Eisenbahnentgelte zuzusprechen. Voraussetzung f\u00fcr ein zivilgerichtliches Urteil auf Grundlage von \u00a7 315 Abs. 3 BGB ist nunmehr eine vorherige<\/em> Entscheidung der Bundesnetzagentur. Der Kl\u00e4ger muss sich also zun\u00e4chst an die Regulierungsbeh\u00f6rde wenden. Ein Zivilgericht, das Eisenbahninfrastrukturnutzungsentgelte am Ma\u00dfstab des \u00a7 315 Abs. 3 BGB pr\u00fcft, muss dann das Verfahren also gem. \u00a7 148 ZPO aussetzen und eine eisenbahnrechtliche Beurteilung der Entgelte durch die Bundesnetzagentur abwarten. Erst wenn diese die strittigen Entgelte f\u00fcr eisenbahnrechtswidrig erkl\u00e4rt hat, kann das Zivilgericht die \u201eUnbilligkeit\u201c dieser Entgelte (\u00a7 315 BGB) feststellen.<\/p>\n\n\n\n

Bis zur Entscheidung des EuGH hatten deutsche Zivilgerichte den durch die Erhebung der Regionalfaktoren Gesch\u00e4digten R\u00fcckzahlungsanspr\u00fcche aufgrund einer Beurteilung am Ma\u00dfstab des \u00a7 315 BGB zugesprochen. Die \u201eUnbilligkeit\u201c der r\u00fcckgeforderten Entgelte beurteilten die Zivilgerichte bis zur EuGH-Entscheidung, indem sie die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der Entgelte selbst unter inzidenter Anwendung und Auslegung des Eisenbahnregulierungsrechts beurteilten. Formell-gesetzliche Ma\u00dfst\u00e4be fanden sich bis 2016 im Allgemeinen Eisenbahngesetz (AEG a.F.), mit dem die Bundesrepublik insoweit die europ\u00e4ischen Richtlinienvorgaben umgesetzt hatte (RL 2001\/14\/EG).<\/p>\n\n\n\n

Der mit der DB am 30. Juli 2010 abgeschlossene \u00f6ffentlich-rechtliche Vertrag, in dem sich die DB verpflichtete, in Zukunft keine Regionalfaktoren mehr zu erheben, ohne da\u00df die Bundesnetzagentur von sich aus Sorge daf\u00fcr getroffen hatte, da\u00df auch die Gesch\u00e4digten ihr Geld zur\u00fcckbekommen, erweist sich aus heutiger Sicht als Vertrag zu Lasten Dritter. Er hat deshalb gegen\u00fcber den Eisenbahnverkehrsunternehmen (bzw. den Aufgabentr\u00e4gern, welche diesen die Trassenentgelte erstattet haben), keine Wirkung (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2019, Az. KZR 39\/19, Rz. 52).<\/p>\n\n\n\n

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Die Bundesnetzagentur mit Sitz im Tulpenfeld in Bonn. Foto: Eckhard Henkel (Wikimedia), Lizenz CC BY-SA 3.0 <\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n

Die Bundesnetzagentur meint, sie k\u00f6nne keinen neuen, die Regionalfaktoren betreffenden Bescheid erlassen, weil das am 2. September 2016 in Kraft getretene Eisenbahnregulierungsgesetz (ERegG) sie nicht dazu erm\u00e4chtige.<\/p>\n\n\n\n

3. Auswirkungen des Urteils CTL Logistics<\/em> auf die Anwendung des Kartellrechts?<\/strong><\/h3>\n\n\n\n

Was bleibt den Gesch\u00e4digten also? Wenn die weiteren Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, k\u00f6nnen rechtswidrige Eisenbahninfrastrukturentgelte auf Grundlage des Kartellschadensersatzrechts zur\u00fcckverlangt werden. Die Entscheidung des EuGH in Sachen CTL Logistics<\/em> hat aber auch zu Gerichtsurteilen gef\u00fchrt, in denen Zivilgerichte die Auffassung vertraten, da\u00df ihnen die eigenst\u00e4ndige \u00dcberpr\u00fcfung von Eisenbahninfrastrukturnutzungsentgelten nicht nur im Rahmen der Pr\u00fcfung des \u00a7 315 Abs. 3 BGB untersagt sei, sondern auch in F\u00e4llen, in denen sie \u00fcber einen Kartellschadensersatzanspruch<\/em> auf Grundlage von Art. 101, 102 AEVU, \u00a7\u00a7 19, 20 GWB, \u00a7 33a GWB zu entscheiden haben, soweit bei der Auslegung des Kartellrechts Normen des Eisenbahnregulierungsrecht herangezogen werden (z.B. OLG Dresden, 17. April 2019, U 4\/18 Kart, aufgehoben vom BGH, 29.10.2019, KZR 39\/19.).<\/p>\n\n\n\n

Sollte sich die Position des OLG Dresden, z.B. nach einer erneuten Befassung des EuGH, diesmal zum Verh\u00e4ltnis von Kartellrecht und Regulierungsrecht, in Zivilprozessen doch durchsetzen, k\u00e4me der Bundesnetzagentur auch in Verfahren, in denen es um die R\u00fcckforderung von regulierten Entgelten auf kartellrechtlicher Grundlage, eine Schl\u00fcsselstellung zu, die diese aber nicht bereit ist, anzunehmen, weil sie sich aus eisenbahnrechtlichen Gr\u00fcnden daran gehindert sieht, \u00fcber vor Inkrafttreten des ERegG am 2.09.2020 gezahlte Entgelte zu entscheiden.<\/p>\n\n\n\n

Da\u00df dieses Abh\u00e4ngigkeitsverh\u00e4ltnis der Zivilgerichte von der Regulierungsbeh\u00f6rde auch f\u00fcr kartellrechtliche Schadensersatzanspr\u00fcche gelten soll, ist schon deshalb \u00fcberraschend, weil der EuGH in der Entscheidung CTL Logistics<\/em> zwar zum Verh\u00e4ltnis von \u00a7 315 Abs. 3 BGB zum Regulierungsrecht Aussagen gemacht hat, nicht aber zum Verh\u00e4ltnis von Kartellrecht und Regulierungsrecht. Hier pr\u00fcfen Zivilgerichte, z.B. bei der Beurteilung eines auf Kartellrecht gest\u00fctzten Schadensersatzsanspruchs, inzident<\/em> auch die Vereinbarkeit der strittigen Entgelte mit geltendem Eisenbahnregulierungsrecht. Ein von der Deutschen Bahn beauftragtes Gutachten (Torsten<\/em> K\u00f6rber<\/em>, Regulierte Eisenbahnentgelte und Kartellrecht, Nomos-Verlag, 2020) bestreitet die Zul\u00e4ssigkeit dieser inzidenten Pr\u00fcfung des Eisenbahnrechts auch im Rahmen eines Kartellschadensersatzprozesses. Sollte dieser Standpunkt sich durchsetzen, w\u00e4re die DB nicht nur vor R\u00fcckzahlungsanspr\u00fcchen aufgrund von \u00a7 315 Abs. 3 BGB gesch\u00fctzt, sondern auch vor kartellrechtlichen Schadensersatzanspr\u00fcchen: Da sich die BNetzA in den Trassenentgeltf\u00e4llen au\u00dferstande sieht, eine eisenbahnrechtliche Entscheidung \u00fcber die Entgelte zu treffen, w\u00e4ren Zivilgerichte ihrerseits gehindert, einen Kartellschadensersatz zuzusprechen. Heike Schweitzer<\/em> hat in einem Gutachten f\u00fcr die andere Seite (hier abrufbar<\/a>) herausgearbeitet, da\u00df das Verh\u00e4ltnis von Eisenbahnregulierungsrecht zu \u00a7 315 BGB ein v\u00f6llig anderes ist als das Verh\u00e4ltnis von Eisenbahnregulierungsrecht zum Kartellrecht: Wegen des eigenst\u00e4ndigen Geltungsanspruchs des Kartellrechts sei die regulierungsrechtliche Beurteilung von Entgelten bereits nicht vorgreiflich f\u00fcr die kartellrechtliche Bewertung. Die Zivilgerichte k\u00f6nnten eine Entscheidung auf kartellrechtlicher Grundlage treffen und hierbei die eisenbahnrechtliche Beurteilung inzident einbeziehen.<\/p>\n\n\n\n

4. Verfahrensrechtliche Folgen: \u201cKonsekutiver\u201d Rechtsschutz?<\/strong><\/h3>\n\n\n\n

Eine Abh\u00e4ngigkeit der Zivilgerichte von der Bundesnetzagentur bei der Entscheidung \u00fcber Kartellschadensersatzklagen h\u00e4tte auch verfahrensrechtliche Folgen. Weist man n\u00e4mlich die Auslegung des Eisenbahnregulierungsrechts (unter Verweis auf CTL Logistics<\/em>) ausschlie\u00dflich der Regulierungsbeh\u00f6rde zu, so m\u00fcsste ein Zivilprozess gem. \u00a7 148 ZPO grunds\u00e4tzlich ausgesetzt werden, bis die Regulierungsbeh\u00f6rde die eisenbahnrechtliche Pr\u00fcfung vorgenommen hat. Nimmt man an, da\u00df das Ergebnis der regulierungsbeh\u00f6rdlichen Pr\u00fcfung rechtskr\u00e4ftig (im weitestgehenden Fall vom Bundesverwaltungsgericht) best\u00e4tigt sein muss, so f\u00fchrte dies zu einer Situation des \u201ekonsekutiven Rechtsschutzes\u201c, weil der Kl\u00e4ger im Ergebnis zwei Rechtswege nacheinander bestreiten muss. Nach Abschluss des Verwaltungs(streit)verfahrens m\u00fcsste er in einem zweiten Schritt seinen kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch beim Zivilgericht weiterverfolgen (im weitestgehenden Fall bis vor den BGH).<\/p>\n\n\n\n

Wegen der langen Verfahrensdauer muss bezweifelt werden, ob dadurch der effektive Rechtsschutz noch gew\u00e4hrleistet ist. Auch K\u00f6rber<\/em> (S. 105) r\u00e4umt ein, da\u00df diese Art von konsekutivem Rechtsschutz die \u201eGeltendmachung von Ersatzanspr\u00fcchen (\u2026) im Vergleich zu einer unmittelbaren, eigenst\u00e4ndigen Privatklage erschwert\u201c, meint aber, da\u00df eine solche Verz\u00f6gerung nicht im Widerspruch zur EuGH-Rechtsprechung zum Kartellschadensersatz seit Crehan\/Courage<\/em> f\u00fchre. Wenn der EuGH in seinen Entscheidungen Crehan\/Courage<\/em> und Manfredi<\/em> betone, die volle und insbesondere praktische Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln w\u00e4re beeintr\u00e4chtigt, wenn nicht jedermann Ersatz von Kartellsch\u00e4den verlangen k\u00f6nnte, so sei dies nicht im Sinne eines \u201eabsoluten Verbots jedweder Beeintr\u00e4chtigung der privaten Rechtsdurchsetzung (\u201ekoste es, was es wolle\u201c) zu verstehen. Die Forderung \u201evoller\u201c Wirksamkeit, so K\u00f6rber<\/em>, gebiete nicht, da\u00df sich das Kartellrecht gegen\u00fcber anderen Unionszielen \u201ezu 100 %\u201c durchsetze. Verlangt sei lediglich, da\u00df eine Beeintr\u00e4chtigung der vollen und praktischen Wirksamkeit der Wettbewerbsregeln nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund (Unterstreichung vom Verf.) erfolgen d\u00fcrfe (K\u00f6rber<\/em>, S. 94 f.).<\/p>\n\n\n\n

W\u00e4hrend hier zu K\u00f6rbers<\/em> Auslegung von Crehan\/Courage<\/em> und Manfredi <\/em>nicht Stellung genommen werden soll, ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht (in Ankn\u00fcpfung an K\u00f6rber<\/em>) die Frage zu stellen, ob es wirklich<\/em> einen \u201esachlich gerechtfertigten Grund<\/em>\u201c gibt, das Private Enforcement des Kartellrechts durch Verweis auf den \u201ekonsekutiven Rechtsweg\u201c zu beschr\u00e4nken.<\/p>\n\n\n\n

Tats\u00e4chlich ist das nicht der Fall. Wenn es f\u00fcr die rechtliche Beurteilung durch das Gericht auf den Sachverstand oder die rechtliche Einsch\u00e4tzung der Regulierungsbeh\u00f6rde ankommt, kann das Zivilgericht n\u00e4mlich gem. \u00a7 90 Abs. 2 GWB i.V.m. \u00a7 76 ERegG die Bundesnetzagentur am Zivilprozess zu beteiligen, ohne da\u00df es dadurch zu einer Aussetzung des Verfahrens kommt. Diese Vorschrift l\u00e4sst sich \u2013 sachgerecht und unionsrechtskonform \u2013 auch auf Streitigkeiten beziehen, in denen regulierungsrechtliche Vorschriften lediglich inzident zur Anwendung kommen. Die Bundesnetzagentur kann dann umfangreiche Beteiligungs- und \u00c4u\u00dferungsrechte wahrnehmen, um auf diese Weise den gerichtlichen Meinungsbildungsprozess in der Beurteilung regulierungsrechtlicher Fragen unterst\u00fctzen, ohne da\u00df es daf\u00fcr einer Aussetzung des Zivilprozesses bedarf.<\/p>\n\n\n\n

Es gibt nach alldem also bereits keinen sachlichen Grund, die Durchsetzung der Wettbewerbsregeln durch Prolongation gerichtlicher oder beh\u00f6rdlicher Verfahren zu beeintr\u00e4chtigen, weil es mit \u00a7 90 Abs. 2 GWB i.V.m. \u00a7 76 ERegG ein sehr viel effektiveres und gleichzeitig rechtsschutzfreundlicheres verfahrensrechtliches Instrument gibt, regulierungsrechtliche Expertise in den Zivilprozess einzuf\u00fchren.<\/p>\n\n\n\n

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Pr\u00e4pandemischer Nahverkehr in Delhi, Indien.<\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n

5.     Eisenbahnrecht: Sonderrecht oder integraler Bestandteil der Marktordnung?<\/strong><\/h3>\n\n\n\n

Zum Verh\u00e4ltnis von Kartellrecht und Eisenbahnregulierungsrecht in Zivilprozessen gibt es auch in materiell-rechtlicher<\/em> Hinsicht einen sehr grunds\u00e4tzlichen Meinungsstreit, der hier nicht detailliert dargestellt werden mu\u00df, weil er in den Gutachten von K\u00f6rber<\/em> (f\u00fcr die Deutsche Bahn AG) und Schweitzer<\/em> (f\u00fcr das Land Sachsen-Anhalt) engagiert ausgetragen wird.<\/p>\n\n\n\n

Einerseits wird (von K\u00f6rber<\/em>) die Ansicht vertreten, da\u00df Art. 102 AEUV einer eisenbahnrichtlinienkornformen Auslegung des Kartellrechts nach Ma\u00dfgabe der CTL Logistics<\/em>-Grunds\u00e4tze nicht entgegenstehe. Eine diese Grunds\u00e4tze missachtende, von den Entscheidungen der Bundesnetzagentur und vom Regulierungsrecht \u201elosgel\u00f6ste\u201c Anwendung des Art. 102 AEUV durch deutsche Zivilgerichte w\u00fcrde im Widerspruch zu den Vorgaben des Unionsrechts stehen und das Loyalit\u00e4tsgebot des Art. 4 Abs. 3 EUV verletzen. Dies entspricht dem von der DB in den Prozessen vertretenen Standpunkt, das Eisenbahnrecht statuiere ein industriespezifisches Sonderwettbewerbsrecht, das als Sekund\u00e4rrecht zwar keinen systematischen Vorrang gegen\u00fcber Art. 102 AEUV habe, aber dazu f\u00fchre, da\u00df Art. 102 AEUV unangewendet bleibe.<\/p>\n\n\n\n

Schweitzer<\/em> hebt in ihrem Gutachten andererseits hervor, da\u00df Art. 102 AEUV und die Eisenbahnrichtlinien Bestandteil einer einheitlichen, auf die Offenhaltung der Eisenbahnm\u00e4rkte gerichteten und in sich prinzipiell widerspruchsfreien Rechtsordnung seien, die eine \u201eZust\u00e4ndigkeitsverteilung\u201c im Sinne von CTL Logistics<\/em> nicht erlaube. Sollten sich zwischen europ\u00e4ischem Prim\u00e4r- und Sekund\u00e4rrecht dennoch im Einzelfall unaufl\u00f6sbare Konflikte ergeben, gehe Art. 102 AEUV den Eisenbahnrichtlinien vor.<\/p>\n\n\n\n

Was der EuGH in CTL Logistics<\/em> zur zivilgerichtlichen Billigkeitskontrolle sagt, ist auf das Wettbewerbsrecht deshalb von vornherein nicht \u00fcbertragbar. Erstere beanstande der EuGH n\u00e4mlich in erster Linie als eine Kontrolle, die allein das bilaterale Vertragsverh\u00e4ltnis zwischen den Parteien in den Blick nimmt und sich so in Widerspruch zum Regulierungsrecht setzt. Letzteres hingegen ist \u2013 wie das Regulierungsrecht \u2013 Marktordnungsrecht. Bereits die materiell-rechtlichen Ma\u00dfst\u00e4be sind deshalb kompatibel (S. 42).<\/p>\n\n\n\n

Auf sehr instruktive Weise arbeitet Schweitzer<\/em> auch die potenziellen Konfliktlinien zwischen Regulierungsrecht und kartellrechtlichem Private Enforcement<\/em> heraus. Sie unterscheidet insoweit zwischen Schadensersatz- und Erstattungsanspr\u00fcchen f\u00fcr die Vergangenheit und dem auch in die Zukunft gerichteten Anspruch auf Abstellen des Kartellrechtsversto\u00dfes. Dabei wird deutlich, welche Anforderungen das Prim\u00e4rrecht an das Richtlinienrecht stellt, damit die prospektive Entgeltkontrolle \u00fcberhaupt bei der Regulierungsbeh\u00f6rde konzentriert werden kann (S. 30 ff.). Schadensersatz- und Erstattungsanspr\u00fcche, die einzelnen Wettbewerber f\u00fcr die Vergangenheit zugesprochen werden, hingegen drohen das level playing field<\/em> und das regulierungsrechtliche Diskriminierungsverbot schon gar nicht zu beeintr\u00e4chtigen (S. 44). Die Kompetenzsph\u00e4re der Regulierungsbeh\u00f6rde muss insoweit nicht gesch\u00fctzt werden.<\/p>\n\n\n\n

II. Entscheidungen des BGH<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

Seit dem Urteil des EuGH vom 9. November 2017 (Rs. C-489\/17, CTL Logstics<\/em>) liegen bereits 3 Entscheidungen des Kartellsenats vor, \u00fcber die hier in Stichworten berichtet werden soll. Im Verfahren KZR 12\/15 hatte der Senat \u00fcber die Rolle des Eisenbahnregulierungsrechts bei der Anwendung des \u00a7 315 Abs. 3 BGB zu entscheiden. Im Verfahren KZR 39\/19 ging es um die Rolle des Eisenbahnregulierungsrechts bei der Auslegung des Kartellrechts.<\/p>\n\n\n\n

1. \u00a7 315 Abs. 3 BGB \/ Eisenbahnregulierungsrecht<\/strong><\/h3>\n\n\n\n

Mit Beschluss vom 29. Januar 2019 (KZR 12\/15, L\u00e4nderbahn .\/. DB Station & Service AG<\/em>) setzte der BGH ein Verfahren, in dem die Kl\u00e4gerin auf Grundlage von \u00a7\u00a7 812, 315 Abs. 3 BGB die R\u00fcckzahlung von Stationsentgelten aus den Jahren Jahre 2006\u20132008 geltend gemacht hatte, bis zu einer Entscheidung der Bundesnetzagentur \u00fcber die Vereinbarkeit der Entgelte mit dem Eisenbahnregulierungsrecht aus. Das OLG Dresden hatte der Klage in der Vorinstanz teilweise stattgegeben. Nachdem der EuGH in der Rechtssache CTL Logistics<\/em> entschieden hatte, hatte die Kl\u00e4gerin \u2013 w\u00e4hrend des Revisionsverfahrens \u2013 bei der Bundesnetzagentur die nachtr\u00e4gliche \u00dcberpr\u00fcfung der Entgelte beantragt. Der BGH trug mit seinem Aussetzungsbeschluss dem Mechanismus Rechnung, den der EuGH vorgezeichnet hatte: Zuerst solle die Bundesnetzagentur, so die erkennbare Erwartung des BGH, \u00fcber die Eisenbahnrechtswidrigkeit des strittigen Entgelts entscheiden, erst dann k\u00f6nne vom Zivilgericht \u00fcber die begehrte R\u00fcckzahlung der Entgelte gem. \u00a7 315 BGB entschieden werden.<\/p>\n\n\n\n

Zum Zeitpunkt des Aussetzungsbeschlusses des BGH war noch offen, ob die Bundesnetzagentur sich rechtlich in der Lage sehen w\u00fcrde, die Rechtswidrigkeit des in jenem Fall strittigen Entgelts r\u00fcckwirkend festzustellen. Der BGH hob die Bedeutung des Gebots des effektiven Rechtsschutzes hervor und betonte die Interdependenz verschiedener, zur Verf\u00fcgung stehender Rechtswege: Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, da\u00df es mit Art. 19 Abs. 4 GG grunds\u00e4tzlich nicht zu vereinbaren w\u00e4re, bei staatlich regulierten Entgelten sowohl eine verwaltungsrechtliche als auch eine zivilgerichtliche Kontrolle der materiellen Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der Entgelte zu Gunsten derjenigen zu versagen, die diese zu entrichten haben.<\/p>\n\n\n\n

Die Aussetzung des Verfahrens beschloss der BGH also in der Erwartung, da\u00df die Bundesnetzagentur die strittigen Trassenentgelte am Ma\u00dfstab des Eisenbahnregulierungsrechts \u00fcberpr\u00fcfen w\u00fcrde. Eine Sachentscheidung f\u00fcr die Vergangenheit sei der Bundesnetzagentur \u201ejedenfalls nicht offenkundig verwehrt\u201c. Er gab der Bundesnetzagentur damit Gelegenheit, die Aufgabe auch anzunehmen, die der EuGH ihr zugewiesen hatte.<\/p>\n\n\n\n

Die Bundesnetzagentur machte allerdings von dieser \u201eSteilvorlage\u201c des BGH keinen Gebrauch. Inzwischen hatten auch zahlreiche andere Gesch\u00e4digte, ankn\u00fcpfend an CTL Logistics<\/em>, bei der Bundesnetzagentur beantragt, die Rechtswidrigkeit von Entgelten festzustellen, auf deren Erstattung sie bei Zivilgerichten geklagt hatten. Teilweise stellten die Gesch\u00e4digten auch einen Antrag, die Bundesnetzagentur m\u00f6ge \u2013 in Anlehnung an die inzwischen in \u00a7 32 Abs. 2a GWB geregelte Befugnis des Bundeskartellamts \u2013 selbst die R\u00fcckzahlung der Entgelte anordnen.<\/p>\n\n\n\n

Bereits in der m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung am 7. Mai 2019 lie\u00df die Bundesnetzagentur jedoch erkennen, da\u00df sie sich aus eisenbahnrechtlichen Gr\u00fcnden gehindert sehe, Eisenbahnentgelte r\u00fcckwirkend f\u00fcr rechtswidrig zu erkl\u00e4ren. In der Folge erlie\u00df sie mit dieser Begr\u00fcndung zahlreiche Bescheide, in denen sie die Antr\u00e4ge der Gesch\u00e4digten auf Aufhebung von Entgelten, Feststellung der Rechtswidrigkeit und Anordnung der R\u00fcckzahlung gezahlter Entgelte als \u201eunstatthaft\u201c zur\u00fcckwies.<\/p>\n\n\n\n

Auch im Fall der Kl\u00e4gerin des beim BGH anh\u00e4ngigen (und bis zu einer Entscheidung der Bundesnetzagentur ausgesetzten) Verfahrens KZR 12\/15 lehnte es die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 11.Oktober 2019 ab, die vor Inkrafttreten des ERegG von den Beklagten erhobenen Entgelte nachtr\u00e4glich f\u00fcr rechtswidrig zu erkl\u00e4ren.<\/p>\n\n\n\n

Der BGH, der in seinem Aussetzungsbeschluss vom 29. Januar 2019 (KZR 12\/15) die Bedeutung des Gebots des effektiven Rechtsschutzes bei der gerichtlichen Kontrolle regulierter Entgelte hervorgehoben hatte, reagierte auf diese von der Bundesnetzagentur eingenommene Haltung mit seinem Urteil vom 1. September 2020 (KZR 12\/15) und hob das Urteil des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Februar 2015 zur neuen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcck. Die Urteilsgr\u00fcnde liegen noch nicht vor. Bereits im Aussetzungsbeschluss hatte er auch m\u00f6gliche kartellrechtliche Anspr\u00fcche angesprochen.<\/p>\n\n\n\n

2.         \u00a7 19, 20 GWB, Art. 102 AEUV \/ Eisenbahnregulierungsrecht<\/strong><\/h3>\n\n\n\n

Bereits mit seinem Urteil vom 29. Oktober 2019 (KZR 39\/19) hat der BGH ein Urteil des OLG Dresden aufgehoben. In jenem Urteil hatte das OLG die Ansicht vertreten, da\u00df eine R\u00fcckforderung missbr\u00e4uchlich \u00fcberh\u00f6hter Trassenentgelte auf kartellrechtlicher Grundlage allenfalls dann in Betracht komme, wenn die Regulierungsbeh\u00f6rde zu dem Ergebnis gekommen sei, da\u00df die verlangten Entgelte zu beanstanden seien. Im Streitfall, so das OLG Dresden, habe aber die Bundesnetzagentur die geforderten Trassenentgelte nicht beanstandet. Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 5. M\u00e4rz 2010, mit der die Bundesnetzagentur das Trassenpreissystem unter Einschluss der Regionalfaktoren f\u00fcr ung\u00fcltig erkl\u00e4rt hat, sei nicht bestandskr\u00e4ftig geworden.<\/p>\n\n\n\n

Nach Auffassung des BGH k\u00f6nnen mit dieser Begr\u00fcndung die auf einen Versto\u00df gegen Art. 102 AEUV gest\u00fctzten Zahlungsanspr\u00fcche nach \u00a7 812 Abs. 1 S. 1, \u00a7 33 Abs. 3 GWB nicht verneint werden. Das Unionsrecht enthalte keine Vorschriften, nach denen das Preissetzungsverhalten von Eisenbahninfrastrukturunternehmen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle nach Art. 102 AEUV entzogen w\u00e4re. Dem Prim\u00e4rrecht sei keine das Missbrauchsverbot verdr\u00e4ngenden Vorschriften zu entnehmen. Vielmehr f\u00e4nden die Wettbewerbsregeln nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch im Verkehrssektor Anwendung. Sektorspezifische Vorgaben der Eisenbahnrichtlinie 2001\/14\/EG k\u00f6nnten gegen\u00fcber dem Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV nicht als speziellere Regelung angesehen werden, weil sie diesem hierarchisch untergeordnet seien.<\/p>\n\n\n\n

Die kartellrechtlichen Schadensersatzanspr\u00fcche st\u00fcnden selbst\u00e4ndig neben den Vorschriften der sektorspezifischen Entgeltkontrolle des Eisenbahnregulierungsrechts. Insbesondere sei den sektorspezifischen Regelungen nicht zu entnehmen, da\u00df Schadensersatz- und Erstattungsanspr\u00fcche wegen missbr\u00e4uchlicher Entgeltforderungen im Sinne des Art. 102 AEUV nur dann geltend gemacht werden k\u00f6nnten, wenn zuvor die Regulierungsbeh\u00f6rde die fehlende \u00dcbereinstimmung der Entgeltbestimmungen mit den Vorschriften des Eisenbahnregulierungsrechts festgestellt habe. Das Verh\u00e4ltnis von kartellrechtlichem Missbrauchsverbot zu sektorspezifischer Entgeltkontrolle werde \u2013 anders als das Verh\u00e4ltnis sektorspezifischer Entgeltkontrolle zu zivilrechtlicher Billigkeitskontrolle \u2013 vom Vorrang des Prim\u00e4rrechts gegen\u00fcber dem Sekund\u00e4rrecht bestimmt. Dieser Vorrang stehe einer \u00dcbertragung der Grunds\u00e4tze aus CTL Logistics<\/em> von vornherein entgegen.<\/p>\n\n\n\n

Eine Aussetzung des Rechtsstreits gem. \u00a7 148 ZPO in Hinblick auf ein anh\u00e4ngiges Verwaltungsverfahren bei der Bundesnetzagentur sei nicht geboten. Zwar habe ein Gericht Feststellungen der Bundesnetzagentur als zust\u00e4ndige Regulierungsstelle im Sinne der Eisenbahnrichtlinie 2001\/14\/EG sowie Art. 55 Richtlinie 2012\/34\/EU bei der Anwendung des Art. 102 AEUV zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n\n\n\n

Im Streitfall sei jedoch nicht zu erwarten, da\u00df die Bundesnetzagentur \u2013 wenn \u00fcberhaupt \u2013 in absehbarer Zeit in eine Sachpr\u00fcfung der hier beanstandeten Wegeentgelte eintrete. Sie habe die Regionalfaktoren durch Beschluss vom 5. M\u00e4rz 2010 f\u00fcr diskriminierend im Sinne des \u00a7 14 Abs. 1 Satz 1 AEG befunden. Das Verwaltungsverfahren habe sie jedoch durch \u00f6ffentlich-rechtlichen Vertrag beendet. Den Antrag der Kl\u00e4gerin auf Feststellung der Ung\u00fcltigkeit der Regionalfaktoren habe sie mit Bescheid vom 11. Oktober 2019 als unzul\u00e4ssig verworfen, weil sich die Antr\u00e4ge auf nicht mehr g\u00fcltige, in der Vergangenheit liegende Zugangsentgelte richteten und es an einer Erm\u00e4chtigungsgrundlage fehle, welche es ihr erlaube, Feststellungen mit Wirkung f\u00fcr die Vergangenheit zu treffen. Unter diesen Voraussetzungen w\u00fcrde eine Aussetzung des Verfahrens die praktische Wirksamkeit des Art. 102 AEUV vereiteln.<\/p>\n\n\n\n

Zur Relevanz des \u00f6ffentlich-rechtlichen Vertrags, den DB und Bundesnetzagentur seinerzeit geschlossen haben, wies der BGH schlie\u00dflich (Rz. 52) noch darauf hin, da\u00df die Zivilgerichte bei ihrer Entscheidung \u00fcber das Bestehen eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 5. M\u00e4rz 2010 ber\u00fccksichtigen k\u00f6nnten, wonach die von der Beklagten erhobenen Regionalfaktoren in Widerspruch zu \u00a7 14 Abs. 1 EG aF st\u00fcnden. Da\u00df die Entscheidung der Bundesnetzagentur keine Bestandskraft erlangt habe, sondern das von der Bundesnetzagentur eingeleitete Verfahren einvernehmlich beendet worden ist, stehe dem nicht entgegen. Der \u00f6ffentlich-rechtliche Vertrag, an dem weder die Kl\u00e4gerin noch ein anderes Eisenbahnverkehrsunternehmen beteiligt worden seien, k\u00f6nne jedenfalls gegen\u00fcber den Eisenbahnverkehrsunternehmen keine Wirkung entfalten. Die Beklagten seien wiederum nicht gehindert, im wiederer\u00f6ffneten Berufungsverfahren Einw\u00e4nde gegen die Beurteilung der Bundesnetzagentur in ihrem Bescheid vom 5. M\u00e4rz 2010 zu erheben.<\/p>\n\n\n\n

III. Zwischenbilanz: Weiteres Vorabentscheidungsverfahren?<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

W\u00e4hrend der BGH in seinem Urteil (Rz. 48) hervorgehoben hatte, da\u00df sich in diesem Verfahren keine Frage zur Auslegung des Unionsrechts stelle, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH erfordere, sehen sich andere Gerichte davon noch nicht \u00fcberzeugt. An einer eigenen Vorlage sind sie durch die Karlsruher Urteile nicht gehindert. Der EuGH hat die Befugnis mitgliedstaatlicher Gerichte, sich auch unabh\u00e4ngig von oder in Widerspruch zu h\u00f6heren Instanzen an ihn zu wenden, wiederholt bekr\u00e4ftigt.  Es ist allerdings unwahrscheinlich, da\u00df der EuGH das Verh\u00e4ltnis von Europ\u00e4ischen Prim\u00e4rrecht (Art. 101, 102 AEUV) zu den europ\u00e4ischen Eisenbahnrichtlinien ebenso einsch\u00e4tzt wie in seinem Urteil CTL Logistics<\/em> das Verh\u00e4ltnis von Art. 101, 101, 102 AEUV zu \u00a7 315 BGB. Das Billigkeitsurteil nach \u00a7 315 Abs. 3 BGB nimmt, worauf der EuGH in Rn. 64 und Rn. 73-74 der Entscheidung CTL Logistics<\/em> hinweist, das bilaterale Vertragsverh\u00e4ltnis in den Blick und ger\u00e4t gerade deshalb mit dem regulierungsrechtlichen Diskriminierungsverbot in Konflikt, das auf die Gleichbehandlung verschiedener Vertragspartner zielt. Demgegen\u00fcber sind das Kartellrecht und das Regulierungsrecht komplement\u00e4re Bestandteile eines einheitlichen Marktordnungsrechts, die im Verh\u00e4ltnis zueinander nicht in Widerspruch stehen, sondern zwischen denen praktische Konkordanz herzustellen ist.<\/p>\n\n\n\n

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Dr. Eckhard Bremer ist Rechtsanwalt und Partner der Soziet\u00e4t HYAZINTH LLP in Berlin. Er vertritt das Land Sachsen-Anhalt u.a. in den hier besprochenen Verfahren.<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Eisenbahninfrastrukturnutzungsentgelt ist ein Wort, das nicht jedem sofort \u00fcber die Lippen geht. Hinter dem Wortunget\u00fcm verbirgt sich ein spannender Rechtsstreit an der Schnittstelle von Regulierungsrecht und Kartellrecht. Im Nahverkehr t\u00e4tige Eisenbahnunternehmen streiten mit dem Netzbetreiber DB Netz AG um die R\u00fcckzahlung von Netznutzungsentgelten. Dieser Begriff ist auch aus dem Energiewirtschaftsrecht bekannt. Rechtsanwalt Eckhard Bremer, der in dieser Thematik mandatiert (und deshalb auch nicht unparteiisch) ist, gibt in diesem Blogbeitrag einen Einblick in das komplexe Geflecht, das inzwischen mehrfach den BGH…<\/p>\n

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