{"id":407,"date":"2017-10-09T11:20:56","date_gmt":"2017-10-09T09:20:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www.d-kart.de\/?p=407"},"modified":"2017-10-09T11:30:19","modified_gmt":"2017-10-09T09:30:19","slug":"beschraenkung-von-innovation-kann-das-ein-siec-sein","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.d-kart.de\/en\/blog\/2017\/10\/09\/beschraenkung-von-innovation-kann-das-ein-siec-sein\/","title":{"rendered":"Beschr\u00e4nkung von Innovation: Kann das ein SIEC sein?"},"content":{"rendered":"

So viel Innovation war selten: Das @Bundeskartellamt twittert<\/a> jetzt. Und der Arbeitskreis Kartellrecht, der einmal im Jahr auf Einladung des Amtes bei der sogenannten Professorentagung zusammenkommt, debattierte in diesem Jahr \u00fcber Innovation. Schieben wir einmal die grunds\u00e4tzlichen Bedenken gegen Twitter im Allgemeinen und gegen Beh\u00f6rden auf Twitter im Besonderen beiseite, so gilt f\u00fcr beide Veranstaltungen das, was die Pressestelle des BKartA als ersten Tweet absetzte: #bessersp\u00e4talsnie. Rupprecht Podszun berichtet aus Bonn.<\/em><\/p>\n

Eintausend Seiten sollen es ungef\u00e4hr sein, so berichtet Thomas Deisenhofer, Head of Unit der Generaldirektion Wettbewerb, bei der Professorentagung des Bundeskartellamts. Eintausend Seiten, das ist ungef\u00e4hr die L\u00e4nge der \u201eBuddenbrooks\u201c und oben drauf noch \u201eWas vom Tage \u00fcbrig blieb\u201c. Nobelpreisverd\u00e4chtig d\u00fcrften die Ausf\u00fchrungen der Kommission in der Fusionsentscheidung Dow\/Dupont<\/em> freilich nicht sein, zumindest nicht im Fach Literatur, und wenn man Thomas Deisenhofer glauben darf, wird es wohl auch keinen Wirtschaftsnobelpreis daf\u00fcr geben. Zu wenig innovativ.<\/p>\n

Die Professorentagung 2017<\/h2>\n

Die Entscheidung ist \u2013 Stand: 9.10.2017 \u2013 noch nicht ver\u00f6ffentlicht<\/a>. Wenn Sie verd\u00e4chtig lange nichts von Mitarbeitern der Kommission geh\u00f6rt haben, dann k\u00f6nnte das daran liegen, dass diese in einem dunklen Gew\u00f6lbe m\u00f6glicherweise Gesch\u00e4ftsgeheimnisse schw\u00e4rzen. Dow\/Dupont ist die Entscheidung der Stunde zum Thema \u201eInnovation\u201c, und die Veranstalter der traditionellen \u201eProfessorentagung\u201c, an der auch Vertreter der Ministerien, Gerichte, Landeskartellbeh\u00f6rden und nat\u00fcrlich des BKartA teilnehmen, hatten das Programm geschickt dramaturgisch aufgebaut: Deisenhofers Darstellung des Dow-Dramas kam erst als viertes Impulsreferat \u2013 davor sprachen die Professoren Wolfgang Kerber (Uni Marburg) und Josef Drexl (MPI M\u00fcnchen) sowie NERA-Direktor Frank Maier-Rigaud. Am Nachmittag folgten u.a. Berichte aus dem Amt zu FinTechs (J\u00fcrgen Hau\u00df), der Verbraucherinitiative Tierwohl<\/a> (Felix Engelsing) und dem Wettbewerbsregister (Johanna Hartog).<\/p>\n

Eine Sorge<\/h2>\n
\"The
The Donald, watch this: AMundt is on Twitter! (Foto: Bundeskartellamt)<\/figcaption><\/figure>\n

Die Professorentagung ist immer eine willkommene Gelegenheit, Neues aus dem Amt zu erfahren. Seit einigen Monaten h\u00f6re ich von Kartellamtsmitarbeitern eine Sorge, die hier \u2013 als retardierendes Moment vor der W\u00fcrdigung der neuartigen<\/span> ja ganz und gar langweiligen Deisenhoferschen Dow\/Dupont-Darstellung (DDDD) \u2013 einmal kurz ventiliert werden soll. Mir scheint, dass man zunehmend unter der \u00dcberlastung der beh\u00f6rdlichen T\u00e4tigkeit durch B\u00fcrokratisierung \u00e4chzt. Verfahrensrechtliche Anforderungen wachsen durch gesetzliche und gerichtliche Vorgaben, durch immer gr\u00f6\u00dfer aufgepumpte Verfahren und immer schneller und kompromissloser ihr Recht einfordernde Parteien und Schadensersatzkl\u00e4ger. Beispiel Gesch\u00e4ftsgeheimnisse: Schw\u00e4rzt man zu viel, klagen die einen, schw\u00e4rzt man zu wenig, klagen die anderen. Hinzu kommen IFG-Antr\u00e4ge und Auskunftsanspr\u00fcche (dazu BGH, 14.7.2015, Az. KVR 55\/14<\/a>), und, um das Ganze zu w\u00fcrzen, das Risiko der Amtshaftung, wenn man einen Fehler macht (dazu OLG D\u00fcsseldorf, 26.3.2014, VI-U (Kart) 43\/13<\/a>). Da grummelt etwas heran. Ob die L\u00f6sung in einem Zurechtstutzen der rechtlichen Anforderungen liegt oder ob es technische Mittel gibt, die Aktenf\u00fchrung zu verbessern, wei\u00df ich nicht. Aber es ist nicht gut, wenn engagierte Kartellknacker wochenlang mit B\u00fcrokratismen blockiert sind.<\/p>\n

Mehr Mut!<\/h2>\n

Andererseits gilt auch: wer 1.000 Seiten Entscheidung schreibt, ist selber schuld. Zumal, und damit zur\u00fcck zu DDDD, wenn gar nichts gro\u00dfartig Neues drin steht. Thomas Deisenhofer meinte in Bonn, er k\u00f6nne die Aufregung gar nicht verstehen, denn die \u201etheories of harm\u201c im Chemie-Merger seien ja nun bekannt und bew\u00e4hrt. Das sehen manche, die mit der Entscheidung vertraut sind, offenbar anders. Deisenhofers Strategie: je n\u00e4her die Kommission in der Entscheidung an hergebrachten Grunds\u00e4tzen geblieben ist, desto schwerer wird es vor Gericht fallen, die Entscheidung anzugreifen.<\/p>\n

Mir ist das zu mutlos. In den relevanten Rechtstexten stehen unbestimmte Rechtsbegriffe wie \u201eerhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs\u201c. Das ist ausf\u00fcllungsbed\u00fcrftig, und neue Sachlagen verlangen neue Ausf\u00fcllungen solcher Begriffe. Das ist bei einem Zusammenschlussfall, in dem es um Pestizide geht, vielleicht weniger offensichtlich als bei Internet-Suchmaschinen (Google Shopping<\/em><\/a>) oder der Datenausbeutung in sozialen Netzwerken (Facebook<\/em>). Neue Zeiten = neue Sachverhalte = neue Erkenntnisse = neue Fallgruppen. Einen 2017-Fall unter 1972-Begrifflichkeiten zu fassen, f\u00fchrt zu Verrenkungen, die dem Fetisch der Rechtssicherheit nur noch formal gerecht werden. (Als ich diesen Gedanken aussprach, meinte ich allerdings bei BGH-Richter Wolfgang Kirchhoff, der mir schr\u00e4g gegen\u00fcber sa\u00df, ein leichtes Stirnrunzeln bemerkt zu haben. Ich werde daher dar\u00fcber noch einmal nachdenken.) Generalklauseln m\u00fcssen ja weiterentwickelt werden, wozu braucht man sonst Neuauflagen von Kommentaren? Es wird dann eben Randnummer 167a eingef\u00fcgt, \u201eso zumindest KOM in Dow\/Dupont, a.A. K. Schmidt<\/em>\u201c. (K. Schmidt war \u00fcbrigens bei der Professorentagung auch anwesend, was einzelnen Beobachtern ein ehrf\u00fcrchtiges \u201eOh!\u201c entlockte).<\/p>\n

Wenn ich das, was ich nun \u00fcber die Dow-Entscheidung geh\u00f6rt habe, richtig deute, dann st\u00fcnde in Randnummer 167a ungef\u00e4hr Folgendes:<\/p>\n

Eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs kann auch im Wegfall des Innovationswettbewerbs zwischen den Fusionsparteien liegen. Dies gilt zumindest in stark konzentrierten Branchen, wenn nachgewiesen wird, dass nach dem Zusammenschluss Innovationsanstrengungen deutlich reduziert werden sollen.<\/p><\/blockquote>\n

Beschr\u00e4nkung von Innovationswettbewerb<\/h2>\n

Das klingt zun\u00e4chst einleuchtend, aber der Teufel steckt im Nachweis. Eher wenig problematisch ist die Annahme der Beschr\u00e4nkung des Innovationswettbewerbs, wenn es \u2013 wie bei Arzneimitteln oder auch Pestiziden \u2013 einen langen Innovationsvorlauf gibt und absehbar ist, welche Produkte aus welcher Pipeline in die M\u00e4rkte kommen sollen. Wenn nach dem Zusammenschluss konkurrierende Entwicklungs-Pipelines aufgegeben werden sollen, ist dies ein Indiz f\u00fcr nachlassenden Innovationswettbewerb. Doch in Dow ging die KOM offenbar weiter und st\u00fctzte Bedenken auch auf die Beseitigung des allgemeinen Innovationswettbewerbs. Auf einer Folie las sich das so: \u201estructural reduction of incentives and ability to achieve the same level of innovation as the Parties separately absent the merger leading to a significant loss in innovation competition in the sector, R&D efforts and output of the parties\u201c. In diesem Fall erleichterte der Kommission wohl ein internes Dokument die Arbeit, in dem eine Einsparung der Innovationsaktivit\u00e4ten vorgesehen war. So ergibt auch das wesentliche commitment Sinn, die Abgabe des R&D-Zweigs von Dupont. Den Eindruck aus den Businesspl\u00e4nen sicherte die Kommission ab durch Analyse von Patenten, M\u00e4rkten, Playern und R&D-Aktivit\u00e4ten.<\/p>\n

Auf die Frage, ob die Kommission sich auch dann auf die allgemein nachlassende Innovationsaktivit\u00e4t gest\u00fctzt h\u00e4tte, wenn sie in den Dokumenten der Fusionsparteien nicht eine \u201esmoking gun\u201c zur Beschr\u00e4nkung der Innovation gefunden h\u00e4tte, l\u00e4chelte Deisenhofer sehr charmant und etwas schlitzohrig. Zu hypothetischen Fragen nehme er ungern Stellung. Mitarbeiter (m\/w) des Monats der Kommission ist also die Person bei Dow oder Dupont, die etwas unvorsichtig m\u00f6gliche Synergien im R&D-Bereich in eine Investoren-Pr\u00e4sentation gepowerpointed hatte. Im \u00dcbrigen aber sei das ja alles nichts Neues. In den F\u00e4llen GE\/Alstom, Intel\/McAfee, Halliburton\/Baker und Deutsche B\u00f6rse\/LSE habe man schon dieses Innovationspaket gepr\u00fcft. Revolution\u00e4r sei das Paper von Richard Gilbert und Steven Sunshine<\/a> 1995 gewesen \u2013 aber doch nicht Dow\/Dupont.<\/p>\n

F\u00fcnf Gedanken…<\/h2>\n
\"Tradition
Beim Bundespr\u00e4sidenten: In der Villa Hammerschmidt gibt es auf diese ganzen Innovationen noch einen Drink.<\/figcaption><\/figure>\n

Was macht man nun aus einem solchen Fall?<\/p>\n

Erstens ist es zu loben, dass die Kommission sich direkt dem Thema Innovation zuwendet und damit von der statischen Preisfixierung l\u00f6st, die sonst so viele Untersuchungen pr\u00e4gt. Dass Innovation ein Schutzgut des Wettbewerbs ist und Innovationsbeschr\u00e4nkungen verfolgt werden m\u00fcssen, steht au\u00dfer Zweifel. (Ein stiller Gru\u00df geht an dieser Stelle an die Autohersteller<\/a>!)<\/p>\n

Zweitens wird Dow\/Dupont Ma\u00dfst\u00e4be daf\u00fcr setzen, wann eine solche Innovationsbeschr\u00e4nkung als nachgewiesen gelten darf. Diese Ma\u00dfst\u00e4be bed\u00fcrfen dann der Weiterentwicklung. Kann es relevante Innovationsbeschr\u00e4nkungen in 5:4-F\u00e4llen geben? In 4:3? Wie konkret muss der Marktbezug sein? Was ist der Prognosezeitraum f\u00fcr m\u00f6gliche Innovationen? Gelten die Ma\u00dfst\u00e4be nur f\u00fcr Produktinnovationen oder auch f\u00fcr Innovationen im Gesch\u00e4ftsmodell, im Vertrieb, im Marketing? Mit welchen Modellen, Beweisen, Methoden wird gearbeitet? Dieser Prozess startet gerade erst.<\/p>\n

Drittens stellt sich die Frage, was im Umkehrschluss f\u00fcr den Effizienzvortrag der Unternehmen gilt. Bislang verhallt es ungeh\u00f6rt, wenn Unternehmen vortragen, ihr Zusammenschluss erm\u00f6gliche Innovationen (und \u00e4hnlich niedrig ist die Erfolgsquote mit dynamischen Effizienzen in Missbrauchsf\u00e4llen). Wenn aber die Kommission Innovationen in den Fokus r\u00fcckt, muss dies spiegelbildlich auch f\u00fcr Unternehmen m\u00f6glich werden. Dann stellt sich die spannende Frage, ob ein Zusammenschluss zu kurzfristigen Preiserh\u00f6hungen f\u00fchren darf, wenn daf\u00fcr langfristig mehr Innovation zu erwarten ist.<\/p>\n

Viertens ist die Haltung des Bundeskartellamts interessant. Die Grundsatzabteilung hat ein Arbeitspapier herausgegeben, das die \u00f6konomische und juristische Diskussion zur Innovationsfrage aus Sicht des Amtes zusammenfasst. In dieser Arbeitsunterlage zur Professorentagung<\/a> und in den Bemerkungen von Vizepr\u00e4sident Konrad Ost und Grundsatzchefin Birgit Krueger schien mir eher Skepsis gegen\u00fcber einer Operationalisierung von Innovation auf. Krueger r\u00fcckte die Diskussion aber explizit in den Kontext der transaktionsvolumenbasierten Aufgreifschwelle in \u00a7 35 Abs. 1 a GWB.<\/p>\n

F\u00fcnftens: Mit dem trial-and-error-Prozess der Praxis ist es wahrscheinlich nicht getan. Die Wissenschaft ist gefordert. Wolfgang Kerber machte das in seiner Skizzierung der Innovationsforschung besonders deutlich. Es gebe nicht einmal, so Kerber, eine klare Evidenz f\u00fcr eine stabile Beziehung zwischen Innovation und Konzentration. Unser Wissen um Innovationen ist begrenzt – und wird immer mit einer Unsicherheit behaftet bleiben, da Innovationen stets die M\u00f6glichkeit des Scheiterns eigen ist. Was tun? Erstmal Schumpeter lesen. Das empfahl Kerber, Kapitel 2 der \u201eTheorie der wirtschaftlichen Entwicklung\u201c (die paar Seiten kann man mal in die 1000 Dow-Seiten einschieben!). Sodann gilt es, ein Innovationskonzept f\u00fcr den Wettbewerb zu entwerfen: Was sind die notwendigen Ressourcen, von Know How \u00fcber Personal bis Daten; wie gehen wir mit der Restunsicherheit um; welchen Zeitraum setzen wir an? Am Horizont schien eine Theorie der \u201eessential ressources for innovation\u201c auf, bei deren Einschr\u00e4nkung eine Wettbewerbsbeschr\u00e4nkung vorliegen k\u00f6nnte. Das, was die Kommission jetzt schon niedergelegt hat, ist f\u00fcr Kerber noch Forschungsdesiderat. Wohl dem, der die L\u00fccke zwischen Theorie und Praxis in der Fusionskontrolle mit einem Businessplan \u00fcberbr\u00fccken kann, in dem geschrieben steht, dass dieser Zusammenschluss Innovation einschr\u00e4nken wird.<\/p>\n

Josef Drexl zeigte mit Beispielen aus der bisherigen Praxis, vor allem aus dem Schnittbereich IP\/Wettbewerb, auf, wie komplex die Innovationsw\u00fcrdigung schon im geltenden Recht ausf\u00e4llt. Interessant auch sein Hinweis auf die einschl\u00e4gigen Gruppenfreistellungsverordnungen: Die Kommission hat einst die Vertikal-GVO als Modell genommen und alle anderen daran ausgerichtet, so auch die Technologietransfer- und die Forschungs-und-Entwicklungs-GVO. Die Folge: In diesen innovationsbezogenen Bereichen muss pl\u00f6tzlich mit Marktanteilsschwellen operiert werden. Das passt nicht. Neue Konzepte m\u00fcssen her… Innovationen eben.<\/p>\n

… und ein Tweet<\/h2>\n

Wer dem inhaltsstarken, spannenden Tag folgte, konnte den Eindruck gewinnen, dass es f\u00fcr die Wettbewerbsbeh\u00f6rden verdammt schwierig wird: Sie werden gedr\u00e4ngt, nicht mehr nur kurzfristige Preiswirkungen in den Blick zu nehmen. Zugleich haben sie sich mit der Umarmung des more economic approach auf eine Auswirkungsanalyse eingelassen, die bei so etwas Unsicherem wie Innovationen schlicht versagen muss. W\u00fcrde man den Wettbewerb als \u201eoffenes Entdeckungsverfahren\u201c<\/a> sch\u00fctzen, t\u00e4te man sich wohl leichter. In dieser Situation hielt Frank Maier-Rigaud eine wunderbar starke These bereit, f\u00fcr die wir jetzt hier noch genau 140 Zeichen, also Tweet-L\u00e4nge, \u00fcbrig haben:<\/p>\n

Gefahr von Fehlern I. Ordnung bei beh\u00f6rdl Interventionen \u00fcbersch\u00e4tzt. Overenforcement wird durch Markt eher korrigiert als underenforcement. #machteinfachmal<\/p><\/blockquote>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

So viel Innovation war selten: Das @Bundeskartellamt twittert jetzt. Und der Arbeitskreis Kartellrecht, der einmal im Jahr auf Einladung des Amtes bei der sogenannten Professorentagung zusammenkommt, debattierte in diesem Jahr \u00fcber Innovation. Schieben wir einmal die grunds\u00e4tzlichen Bedenken gegen Twitter im Allgemeinen und gegen Beh\u00f6rden auf Twitter im Besonderen beiseite, so gilt f\u00fcr beide Veranstaltungen das, was die Pressestelle des BKartA als ersten Tweet absetzte: #bessersp\u00e4talsnie. Rupprecht Podszun berichtet aus Bonn. Eintausend Seiten sollen es ungef\u00e4hr sein, so berichtet Thomas…<\/p>\n

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