In eigener Sache: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle erschienen
Die 9. GWB-Novelle hat am Ende ganz schön auf sich warten lassen. Wir hatten schon die Befürchtung, dass wir das Novellengesetz noch auf der Zielgeraden überholen. Ganz gelungen ist uns das nicht, aber nun – einen guten Monat nach dem Inkrafttreten der Novelle – ist das von unseren Direktoren Christian Kersting und Rupprecht Podszun herausgegebene Handbuch zur 9. GWB-Novelle im Beck-Verlag erschienen. Während wir einige vermeintlich unscheinbare Änderungen der 9. GWB-Novelle bereits in einem frühen Beitrag zusammengestellt haben, können wir jetzt mit einer tiefgreifenderen Analyse der neuesten Änderung im deutschen Kartellrecht dienen. Renommierte Autoren aus Wissenschaft und Praxis nehmen sich der zum Teil gravierenden Änderungen und Einfügungen des GWB an, bereiten sie auf und ordnen sie in den Kontext ein. Entstanden ist „eine fast enzyklopädische Darstellung der 9. GWB-Novelle und ihrer Hintergründe“ und ein Buch, das zum „absoluten Trendsetter für die Arbeit mit der 9. GWB-Novelle“ werden kann (Bosch, NZKart 2017, 328).
Das komplette Inhaltsverzeichnis finden Sie auf den Seiten des Beck-Verlags.
Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, Beck, 89,00 Euro
P.S.: Christian Kersting hat zudem eine Gesamtübersicht zur Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie in Deutschland verfasst, die in einem englischsprachigen rechtsvergleichenden Band erscheinen wird und bereits hier unter SSRN verfügbar ist.
7 thoughts on “In eigener Sache: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle erschienen”
Glückwunsch zu der schönen Publikation und dem sehr übersichtlichen Arbeitsmittel.
Ein Detail betreffend das Verfahren der Ministererlaubnis:
§ 42 Abs. 4 GWB 2017 lautet:
(4) Die Bundesministerin oder der Bundesminister für Wirtschaft und Energie soll über den Antrag innerhalb von vier Monaten entscheiden. Wird die Entscheidung nicht innerhalb dieser Frist getroffen, teilt das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die Gründe hierfür dem Deutschen Bundestag unverzüglich schriftlich mit. Wird die Verfügung den antragstellenden Unternehmen nicht innerhalb von sechs Monaten nach Eingang des vollständigen Antrags zugestellt, gilt der Antrag auf die Ministererlaubnis als abgelehnt. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie kann die Frist nach Satz 3 auf Antrag der antragstellenden Unternehmen um bis zu zwei Monate verlängern. In diesem Fall ist Satz 3 nicht anzuwenden und die Verfügung ist den antragstellenden Unternehmen innerhalb der Frist nach Satz 4 zuzustellen.”
Ein Student wollte heute wissen, was gilt, wenn auch nach acht Monaten keine Verfügung ergangen ist.
Podszun/Kreifels, in Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, 2017, Kapitel 14 Rn. 24, schreiben zu dieser Frage :
“Wird keine Verfügung zugestellt, muss der Antrag als abgelehnt gelten. Für den gegenteiligen Fall hätte der Gesetzgeber eine Fiktion schaffen müssen.”
Das überzeugt mich nicht. Der Gesetzgeber hat in § 42 Abs. 3 S. 4 und 5 ausdrücklich die Möglichkeit geschaffen, dass die Parteien (Antragssteller und BMWi) die Rechtsfolge von S. 3 und damit die Fiktion der Versagung einvernehmlich ausschalten. Ich kann unter diesen Umständen auch nach Fristablauf eine Fiktion weder in die eine noch in die andere Richtung erkennen. Folge wäre ja auch ein Beschwerderecht der Antragsteller gegen die (fingierte) Untersagung.
Plausibler wäre es noch anzunehmen, dass eine Ministererlaubnis nach Ablauf der verlängerten Frist nicht mehr ergehen kann (was die Folge hätte, dass es bei der Untersagungsverfügung durch das BKartA bliebe). Welche Rechtschutzmöglichkeiten (gegen die Untätigkeit des Ministers) dann bestünden, ist mir nicht klar. Staatshaftung?
Überzeugender erscheint mir das Verständnis, dass die Sache letztlich in der Schwebe bleibt, der Minister notfalls also verspätet entscheidet. Eine schnelle Entscheidung liegt ja vor allem im Interesse der Antragsteller (der Gesetzgeber – BEWiA, S. 30, zitiert nach NZKart Beilage 1/2017, S. 67 – spricht von “Optimierung des Verfahrens”). Mit der Fiktion der Untersagung hätte der Gesetzgeber den Fusionskandidaten Steine statt Brot gegeben. Im Ergebnis wird sich – abgesehen von einigem zusätzlichen bürokratischen Aufwand (Antrag, Begründung gegenüber BTag) – nicht viel ändern gegenüber der früheren Rechtslage (schlichte Soll-Frist von 4 Monaten). Das neue Fristenregime hat wohl eher Appell-Charakter.
Das ist ein bedenkenswerter Einwand. Ich bleibe aber bei der von uns im Handbuch vertretenen Meinung:
Erstens ist die Erteilung einer Ministererlaubnis nicht nur eine Angelegenheit zwischen den Antragstellern und dem Ministerium, sondern hat wettbewerbliche Auswirkungen für die Allgemeinheit. Es kann also nicht ins Belieben der Parteien gestellt sein, wann und wie das Verfahren abläuft. Es war auch nicht Ziel des Gesetzgebers, den Antragstellern “Brot” zu geben, um im Bild zu bleiben. Vielmehr sollte im Interesse aller Beteiligter (auch der Beigeladenen) rasche Klarheit erzielt werden.
Zweitens ziehe ich einen Erst-recht-Schluss aus der Formulierung im Gesetz. Die Untersagungsfiktion des Satzes 3 gilt bei einvernehmlicher Verlängerung auf acht Monate nicht *nach sechs Monaten*. Sehr wohl gilt sie aber, so würde ich folgern, nach acht Monaten, zumal Satz 5 wiederum verlangt, dass das Ministerium in dieser Zeit handelt.
Ziel der Reform von § 42 war die Straffung des Verfahrens – lange Hängepartien sollen eben vermieden werden. Dass das Ministerium und die Antragsteller bis zum St-Nimmerleins-Tag verhandeln, sollte nach meiner Lesart gerade ausgeschlossen werden. Ich gebe zu, man kann es möglicherweise anders rechtlich konstruieren als durch eine Fiktion. Nach acht Monaten, vgl. Edeka/Kaiser’s Tengelmann, muss dann aber das Verfahren als gescheitert gelten.
Ich vermute: Wir werden die Lösung wohl nie erfahren. Und das hoffe ich auch!
Lieber Rupprecht!
Für mich ist die Sache schon dem Wortlaut nach sehr klar:
– Satz 4 erlaubt es den Protagonisten, die regelmäßige Frist für die Entscheidung des Minsters von sechs auf acht Monate zu verlängern.
– Dann gilt (Satz 5): “In diesem Fall ist Satz 3 nicht anzuwenden […]”.
– In Satz 3 findet sich die Rechtsfolge der Fiktion der Untersagung.
Zusammengefasst: Verlängern die Parteien die Frist, wird die Fiktion außer Kraft gesetzt.
Anders kann ich die wiedergegebene Regelung in Satz 5 am Anfang nicht deuten.
Zu Deinen teleologischen Überlegungen: natürlich berührt so ein Fusionsvorhaben ganz häufig nicht nur die Interessen der Fusionsparteien, sondern einer Vielzahl von Wirtschaftsteilnehmern wie Wettbewerbern, Lieferanten, Abnehmer, Arbeitnehmer etc. Einige dieser Dritten werden sich schnelle Klarheit wünschen, andere sich freuen, wenn sich die Sache möglichst lange hinzieht. Der Gesetzgeber hat sich aber hier wie an anderer Stelle (faktischer Ausschluss der Drittbeschwerdebefugnis gegen eine Minstererlaubnis in § 63 II 2 GWB 2017) klar dafür entscheiden, die rechtliche Position der Fusionsparteien gegenüber derjenigen sonstiger Drittbeteiligter zu stärken, anders gesagt: ihnen Brot und keine Steine zu geben. Dritte, ob beigeladen oder nicht, können sich gegen die Fristverlängerung nicht wehren (und damit auch nicht gegen das Ausbleiben der Untersagungsfiktion).
Ich muss an dieser Stelle Prof. Bien zustimmen. Die Annahme einer Ablehnungsfiktion nach Ablauf der 8-Monatsfrist des § 42 (4) 4 GWB ist (auch mit Blick auf das Ziel der Reform von § 42 – Straffung des Verfahrens – ) mit dem Wortlaut des § 42 (4) 5 GWB kaum vereinbar. Es dürfte bei Fristablauf schlicht bei einer Nichtentscheidung des Ministers (ohne Rechtsfolge) verbleiben, so dass die Rechtslage zu diesem Zeitpunkt weiterhin von der Untersagungsverfügung des BKartA geprägt ist. Allerdings ist in diesem Fall eine Verpflichtungsbeschwerde nach § 63 (3) GWB in Form der Untätigkeitsbeschwerde zulässig, für die das am Sitz des BKartA zuständige OLG zuständig ist (§ 63 (4) 1 GWB), nicht zuletzt, um auch eine Verbindung dieses Beschwerdeverfahrens mit der Beschwerde gegen die Untersagungsverfügung des BKartA zu ermöglichen.