Das Facebook-Verfahren ist gestern in eine entscheidende Phase getreten. Unser Gastautor Florian Bien, Kartellrechtsprofessor an der Universität Würzburg, nimmt eine erste Einordnung vor. Das Bundeskartellamt hat dem US-amerikanischen Unternehmen seine vorläufige Einschätzung des Sachverhalts mitgeteilt („Statement of Objections“). Der zentrale Vorwurf ist, dass Facebook durch das Sammeln und Zusammenführen von Daten auf Drittseiten eine marktbeherrschende Stellung missbraucht hat: Ausbeutungsmissbrauch durch Datenschutzverstöße.

Das Amt fasst die zentralen Überlegungen zu seinem Facebook-Verfahren in einer Pressemitteilung und einem erläuternden Hintergrundpapier zusammen. Danach geht die Kartellbehörde davon aus, dass Facebook

– über eine beherrschende Stellung auf dem deutschen Markt für soziale Netzwerke verfügt und

– diese Stellung im Verhältnis zu seinen Nutzern missbräuchlich ausnutzt. Das Amt hält die Fallgruppe des Ausbeutungsmissbrauchs in der Variante des sog. Konditionenmissbrauchs für einschlägig. Nutzer würden faktisch dazu gezwungen, weitgehende Zugeständnisse betreffend die Verarbeitung personenbezogener Daten zu machen.

Das Verfahren beschert dem Amt internationale Aufmerksamkeit. Verbraucher- und Datenschützer klatschen Beifall. Die bisherigen Interventionen etwa des Hamburger Datenschutzbeauftragten oder des vzbv (Verbraucherzentrale-Bundesverband) wirkten wie Tropfen auf den heißen Stein. Mit dem Bundeskartellamt scheint endlich jemand in den Ring zu steigen, der es mit dem Internetgiganten aufnehmen kann.

Allerdings: Das Bundeskartellamt hat sich dagegen entschieden, ein Ordnungswidrigkeitenverfahren zu führen. Während die Kommission im Fall des GAFA-Kollegen Google ein Bußgeld von 2,4 Milliarden allein wegen Google Shopping verhängt hat, droht Facebook im Bonner Verfahren kein Bußgeld. Am Ende dürfte eine Unterlassungs­verfügung stehen. Vielleicht endet das Verfahren auch noch schneller. So könnte Facebook sich förmlich zu einer Änderung seines Verhaltens verpflichten.

Ein Pionierverfahren

Das Bundeskartellamt spricht zu Recht von einem Pionierverfahren. Der Fall wirft zahlreiche neue Rechtsfragen auf.

Ausbeutung trotz Entgeltlosigkeit

Das Amt prüft den Verdacht des Ausbeutungsmissbrauchs. Der relevante Markt – und bereits das ist bemerkenswert – ist einer, auf dem kein Geld fließt. Der Facebook-Nutzer hat für die von Facebook angebotenen Leistungen kein Geld zu bezahlen. Facebook lässt sich von den Usern mit Daten und Aufmerksamkeit ent­schä­digen. Die Finanzierung erfolgt indirekt, nämlich auf dem Werbemarkt. Hier bietet Facebook offenbar sehr erfolgreich die Aufmerksamkeit der Nutzer und ihr jeweiliges Nutzerprofil feil. Werbekunden ist das bares Geld wert.

Solches für Plattformmärkte typisches Geschäftsmodell ist von der kartellrechtlichen Kontrolle nicht ausgeschlossen. Das gilt auch für die Beziehung der Plattform zu derjenigen Marktseite, die die Plattform kostenlos nutzen kann. Leistungen, die ohne monetäre Gegen­leistung angeboten werden, können ebenfalls Märkte im Sinne des Kartellrechts sein. Das hat der Gesetzgeber der 9. GWB-Novelle in § 18 Abs. 2a GWB 2017 klargestellt („Der Annahme eines Marktes steht nicht entgegen, dass eine Leistung unentgeltlich erbracht wird.“).

LinkedIn und WhatsApp keine Substitute

Hier nicht näher einzugehen ist auf den Aspekt der Marktabgrenzung. Das Amt nimmt eine für Facebook sehr strenge Haltung ein. Berufliche Netzwerke wie LinkedIn und Xing hält die Kartellbehörde für genauso wenig austauschbar wie Messaging-Dienste à la WhatsApp und Snapchat oder andere soziale Medien wie Youtube oder Twitter und wohl auch nicht Instagram. (Das Medium gehört genauso wie WhatsApp ebenfalls zum Facebook-Konzern).

Beherrschende Stellung der Plattform Facebook 

Die Annahme einer beherrschenden Stellung von Facebook kann danach kaum noch überraschen. Die Nutzerzahlen sind gigantisch hoch (allein 23 Mio. tägliche Nutzer in Deutschland). Das Amt kommt auf einen Marktanteil von 90 Prozent. Die Subsumtion unter viele der in § 18 Abs. 3a GWB 2017 aufgezählten Kriterien bestätigt den Befund. Sowohl direkte als auch indirekte Netzwerkeffekte erschweren potentiellen Wettbewerbern den Marktzutritt. Weil fast jeder auf Facebook ist, legen sich viele Internetneulinge auch schnell einen Account zu. (Für die Jugend scheint mir dieser Befund nur noch eingeschränkt zuzutreffen.) Gerade die Masse der privaten Nutzer macht Facebook für die andere Marktseite, die Werbetreibenden besonders attraktiv. Größenvorteile kommen hinzu. Sie dürften sich angesichts verschwindend geringer Grenzkosten (Kosten für einen zusätzlichen Nutzer in Form leicht erhöhten Bedarfs an Serverkapazität) ebenfalls zugunsten von Facebook und zum Nachteil von Newcomern auswirken. Schließlich verweist das Amt auf die große Bedeutung, die dem Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten im vorliegenden Zusammenhang zukommt. Facebook verfügt über ein riesiges Arsenal an differenzierten Nutzerprofilen. Sie speisen sich aus einer Vielzahl von Quellen, die weit über das Soziale Netzwerk hinausreichen.

Fehlende Kausalbeziehung zwischen Marktmacht und Missbrauch?

Im Facebook-Fall kritisch ist das Verhältnis zwischen Marktbeherrschung und Ausbeutungs­miss­brauch. Erforderlich ist eine kausale Beziehung. „Der für diesen Missbrauch konstitutive Aus­beu­tungs­erfolg setzt Marktmacht voraus.“ (MükoEuWettbR, Art. 102 Rn. 139). Allerdings: auch auf Märkten, auf denen Wettbewerb besteht, werden nachteilige AGB häufig klaglos akzeptiert. Die Gründe sind bekannt: Zwischen AGB-Verwender und Vertragspartner besteht häufig ein Informations- und Motivationsgefälle. Der Verbraucher verhält sich rational ignorant, wenn er aus Zeit- und Kostengründen davon absieht, sich näher mit verschiedenen AGB zu beschäftigen. Das hat mit Marktmacht zunächst nichts zu tun. Aus diesem Befund lässt sich aber noch nicht schlussfolgern, die AGB von Facebook könnten deshalb kartellrechtlich nicht kontrolliert werden, weil sie auch bei unterstelltem Wettbewerb auf dem Markt für soziale Netzwerke akzeptiert worden wären. Zu diesem Schluss kommen aber offenbar Jens-Uwe Franck (ZWeR 2016, 137) und Stefan Thomas („Wenn die Preise bzw. Konditionen denen entsprechen, wie sie auch ohne Marktbeherrschung gelten würden – also dem wettbewerblichen counterfactual – dann können sie keine missbräuchliche Ausbeutung darstellen, denn sie sind nicht durch Marktbeherrschung erzwungen.“, Thomas, NZKart 2017, 92, 95).

Doppelte Kausalität von Marktmacht und rationaler Ignoranz für den Konditionenmissbrauch

Mindestens auf den ersten Blick erscheint die unterstellte Marktmacht von Facebook durchaus ein weiterer (!) Grund dafür zu sein, dass User dem weitgehenden Verzicht auf Datenschutz ihre Zustimmung erteilen. Im Straf- und Haftungsrecht spricht man in vergleichbaren Konstellationen von Doppel- oder Mehrfachkausalität: Ein bestimmter Schaden wird „durch verschiedene gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umstände verursacht“, wobei „jede dieser Ursachen allein ausgereicht hätte, um den ganzen Schaden herbeizuführen.“ (z. B. BGH, NJW 2013, 2018, 2019). In solchen Fällen werden sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich für den Schadenseintritt qualifiziert. Im Lehrbuchbeispiel mischen die Täter A und B unabhängig voneinander dem Opfer eine gleichzeitig wirkende tödliche Dosis Gift in das Essen. Die Anwendung der „conditio sine qua non“-Formel versagt hier. Kausalität ist dennoch zu bejahen. Auf den Facebook-Sachverhalt übertragen: Man mag sich die Frage stellen, welches von zwei im Übrigen identischen sozialen Netzwerken in der Nutzerpräferenz vorne läge: dasjenige, dessen AGB bekanntermaßen (!) deutschen und europäischen Datenschutzstandards entspricht, oder dasjenige, das von seinen Usern verlangt, die u. a. von der Stiftung Warentest und vielen Datenschutzbeauftragten kritisierten Facebook-Konditionen zu akzeptieren.

Kausalität zwischen Marktmacht und Ausbeutung ist zu bejahen. Am Kausalitätserfordernis dürfte eine kartellrechtliche Unterlassungsverfügung gegen Facebook nicht scheitern.

Der Autor Prof. Dr. Florian Bien ist Inhaber des Lehrstuhls für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg.

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